Конфликт интересов в госзакупках – взгляд ВС РФ

В качестве одного из единых требований, предъявляемых ко всем без исключения участникам закупки, закреплен принцип недопущения конфликта интересов между участниками закупки и заказчиком (п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; далее – закон о контрактной системе). При этом в Законе четко обозначено, что именно понимается под этим требованием. Так, понятие "конфликт интересов" охватывает случаи, при которых должностные лица заказчика, непосредственно участвующие в процессе закупок, оказываются в ситуации, угрожающей конкуренции при осуществлении закупки. Имеются в виду случаи, когда они состоят в браке либо являются близкими родственниками, усыновителями или усыновленными с:

• физическими лицами и ИП – участниками закупки;
• выгодоприобретателями – физическими лицами, владеющими напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном капитале хозяйственного общества – участника закупки;
• единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и т. д.);
• членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества;
• руководителем учреждения или унитарного предприятия;
• иными органами управления юридических лиц – участников закупки.

Разбору неоднозначных ситуаций, которые возникают в судебной практике при разрешении споров, связанных с применением п. 9 ч. 1 ст. 31 закона о контрактной системе, посвящен Обзор от 28 сентября, утвержденный Президиумом ВС РФ (далее – Обзор).

Подробнее о правовых позициях судов по делам, связанным с конфликтом интересов в закупках, – в материале.
 

Декларирование факта отсутствия конфликта интересов – обязанность участника закупки

По мнению судов, участник закупки, вне зависимости от наличия или отсутствия обстоятельств, указывающих на конфликт интересов, обязан подать декларацию о своем соответствии требованиям п. 9 ч. 1 ст. 31 закона о контрактной системе. Сделать это можно либо в виде отдельного документа в составе заявки на участие в закупке, либо путем проставления отметки об этом в соответствующей графе электронной документации (абз. 7 п. 1 Обзора).

При этом даже если де-факто конфликт интересов отсутствует, недекларирование претендентом на заключение контракта этого обстоятельства является основанием для отклонения его заявки как несоответствующей требованиям Закона (абз. 7 п. 1 Обзора)

В обоснование этой позиции суды, в частности, указывают на обязательность такого декларирования, в том числе факта отсутствия конфликта интересов, в силу п. 2 ч. 5 ст. 66 закона о контрактной системе.
 

Когда подавать декларацию об отсутствии конфликта интересов в виде отдельного документа не требуется?

Это касается электронных способов определения поставщика.

Так, суды не видят нарушения законодательства о контрактной системе в случаях, когда участники электронных аукционов не включают в состав второй части подаваемых ими заявок документы, декларирующие отсутствие конфликта интересов, при этом ограничиваяссь проставлением соответствующих отметок в электронной заявке средствами электронной площадки.

По мнению судов, такие действия поставщиков свидетельствуют о соблюдении ими письменной формы подачи декларации в соответствии с положениями ГК РФ о форме договора. Напомним, в соответствии с гражданским законодательством обмен сторонами электронными документами также является одним из вариантов заключения договора в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Кроме того, как отмечают авторы документа, непредставление участником закупки отдельного документа с расшифровкой того, что именно понимается под отсутствием конфликта интересов, также не может являться причиной отказа в допуске к участию в электронном аукционе (п. 9 ч. 1 ст. 31 и п. 2 ч. 5 ст. 66 закона о контрактной системе, абз. 4-5 п. 2 Обзора).
 

Свидетельствовать о наличии конфликта интересов может не только должность но и состав функциональных обязанностей должностного лица 

Практика рассмотрения дел о нарушениях в ходе осуществления государственных и муниципальных закупок показывает, что конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей и должностных лиц заказчика, но и в отношении лиц, полномочия которых являются тождественными им, хотя сами эти лица и не поименованы в законе о контрактной системе. В частности, если должностные обязанности заместителя руководителя контрактной службы совпадают с полномочиями ее руководителя и позволяют влиять на процедуру и результат закупки, то его родственная связь с заинтересованными лицами участника закупки может стать причиной отмены ее результатов.

Суды при этом отмечают, что положения закона о контрактной системе, касающиеся конфликта интересов, следует применять с учетом принципов гласности и прозрачности закупок, направленных на предотвращение коррупции и недопущение ограничения конкуренции (ст. 6, ст. 8 закона о контрактной системе). Более того, эти нормы корреспондируют п. 1-2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", в которых закреплены аналогичные требования.

Таким образом, отмечают авторы Обзора, допуск к закупке ее участника при таких условиях может привести к ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию преимущественных условий участия в закупке, к координации деятельности участника закупки и заказчика и нарушению порядка определения победителя закупки (абз. 9 п. 3 Обзора).

В то же время, если полномочия, к примеру, заместителя руководителя контрактной службы заказчика по функциональным обязанностям не тождественны полномочиям ее руководителя и не позволяют влиять на ход закупочного процесса, то при таких условиях оснований для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика в аналогичной ситуации нет (абз. 11-13 п. 3 Обзора).
 

Лицо, которое представляет учредителя участника закупки, не может быть одновременно и руководителем заказчика

Признаки конфликта интересов могут быть установлены судом в случае, когда руководитель заказчика выступает представителем учредителя участника закупки и выполняет административные функции в органах управления этой организации.

Так, к примеру, если глава администрации муниципального образования входит в состав правления автономной некоммерческой организации, учредителем которой выступает муниципальное образование, то участие такой организации в организованной муниципалитетом закупке недопустимо. По мнению судей, это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо (абз. 8 п. 4 Обзора).

ВС РФ подчеркнул, что не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов.
 

Участник закупки должен соответствовать всем установленным требованиям до момента выявления победителя

Речь идет о ситуациях, когда основание, свидетельствующее о конфликте интересов, возникает уже в ходе процедур определения поставщика. Суды полагают, что такой предприниматель не может участвовать в закупке и ссылаются на недопущение нарушения конкуренции при осуществлении закупок (ст. 8 закона о контрактной системе). При этом доводы о том, что на момент подачи заявки условия для конфликта интересов отсутствовали, на решение судей об отмене результатов закупки не повлияют. "Обеспечение конкурентной среды посредством соблюдения требования закона об отсутствии конфликта интересов между участниками закупки и заказчиком необходимо на всем протяжении организации и проведения закупок", – подчеркивают авторы документа (абз. 10 п. 5 Обзора).

В то же время обратная ситуация, когда участник закупки не соответствовал требованиям закона на момент подачи заявки, однако в момент определения победителя конфликт интересов между ним и заказчиком устранен – не имеет правового значения. Суды аналогичным образом исходят из того, что соблюдение требования закона об отсутствии между участниками закупки и заказчиком конфликта интересов необходимо с момента подачи участниками закупки заявок, содержащих декларацию об отсутствии конфликта интересов, и до момента выявления поставщика (абз. 5 п. 6 Обзора).
 

Заказчик обязан отстранить участника закупки в случае выявления конфликта интересов

При этом аргумент о том, что на этапе допуска к участию в процедуре закупки проверка декларации участника об отсутствии конфликта интересов не является обязательной, не подтверждается судебной практикой.

Так, суды обосновывают обязанность закупочных комиссий проверять представляемые участниками закупок необходимые сведения, опираясь на установленные в законе требования. Более того, заказчик при выявлении в том числе факта наличия конфликта интересов обязан принять меры по отстранению участника закупки или отказаться от заключения контракта с победителем определения поставщика – уверены судьи (ч. 8-9 ст. 31 закона о контрактной системе, абз. 6-7 п. 7 Обзора).

Между тем, повторно рассматривать заявки участников закупки в случае обнаружения в отношении одного из них конфликта интересов нет необходимости. Более того, подобные действия комиссии по осуществлению закупок будут противоречить законодательству о контрактной системе. При этом суды исходят из того, что после составления протокола рассмотрения заявок заказчики уже не вправе ни заменить "скомпрометированного" члена комиссии, ни признать заявку участника закупки несоответствующей установленным документацией о закупке требованиям. Единственным правильным решением заказчика в такой ситуации будет отстранение участника от участия в определении поставщика (ч. 9 ст. 31, ч. 6 ст. 39, ч. 6 ст. 69 закона о контрактной системе, абз. 6 п. 8 Обзора).
 

Контракт, заключенный при наличии конфликта интересов, является ничтожным

ГК РФ называет оспоримой сделку, которая нарушает требования закона или иного правового акта (п. 1 ст. 168 ГК РФ). В то же время, если сделка не только является противозаконной, но и при этом посягает на публичные интересы либо права третьих лиц, то по общему правилу она является ничтожной (п. 2 ст. 168 ГК РФ). При этом ранее ВС РФ разъяснил, что посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Одновременно законодательство о контрактной системе запрещает заказчикам и участникам закупок совершать любые действия, которые противоречат требованиям закона о контрактной системе, в том числе если они приводят к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 8, п. 9 ч. 1 ст. 31 закона о контрактной системе).

Следовательно, контракт, заключенный в условиях конфликта интересов, нарушает прямо выраженный законодательный запрет, а значит, посягает на публичные интересы, заключили судьи (абз. 7 п. 9 Обзора).

Авторы Обзора также добавляют, что по смыслу ст. 167 ГК РФ, вследствие недействительности контракта каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), – возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. При этом отмечается, что применение двусторонней реституции должно обеспечить возврат в первоначальное положение всех сторон сделки (абз. 8 п. 9 Обзора).
 

Заказчик вправе расторгнуть в одностороннем порядке контракт, в ходе исполнения которого стало известно, что поставщик не соответствует требованиям об отсутствии конфликта интересов. Законных оснований помешать ему нет

Суды допускают возможность выявления заказчиками нарушений, допущенных при заключении контракта, уже в процессе его исполнения. Между тем суды не только вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если стало известно о нарушениях, которые допустил участник закупки и которые позволили ему стать победителем, но и обязаны сделать это (ч. 15 ст. 95 закона о контрактной системе).

При этом отмечается, что несоблюдение требования об отсутствии конфликта интересов влечет ничтожность государственного контракта, а правило об обязанности заказчика отказаться от исполнения ничтожного контракта в полной мере корреспондирует правилам о последствиях недействительности сделки (п. 1-2 ст 167, п. 2 ст. 168 ГК РФ, ч. 15 ст. 95 закона о контрактной системе).

Кроме того, отмечают судьи, заказчики, проводя оценку добропорядочности потенциальных контрагентов, вправе выходить за рамки тех сведений, которые были предоставлены участниками закупки (абз. 7 п. 10 Обзора).