НАРУШЕНИЕ ПОРЯДКА ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОБЕДИТЕЛЯ КОНКУРСА КАК ОСНОВАНИЕ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ РАЗМЕЩЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА

	Кандидат юрид. наук, ведущий научный сотрудник ИЗиСП	О.А. Беляева

Надлежащее соблюдение всех предусмотренных действующим законодательством процедур размещения государственного заказа вызывает на практике немало вопросов. Основной из них — какие нарушения являются достаточным основанием для признания данной процедуры недействительной. Автор на примере конкретного арбитражного спора анализирует не только право антимонопольного органа на заявление соответствующего иска, но и правомочия суда в отношении оценки работы конкурсной комиссии.

В настоящей статье представлен аналитический комментарий одного из арбитражных споров о признании недействительным размещения государственного заказа. Этот спор иллюстрирует распространенную в настоящее время практику рассмотрения подобных дел, которая по ряду причин заслуживает критической оценки.

Федеральное государственное учреждение "Сурский гидроузел" провело конкурс на размещение заказа: необходимо было спрямить русло реки Камешкирка. По результатам оценки предложений участников конкурса его победителем признано ОАО "Пензаводмелиорация", с которым был заключен государственный контракт.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее — антимонопольный орган) обратилось в арбитражный суд с иском о признании проведенного конкурса недействительным, а также о применении последствий недействительности государственного контракта(*1). Исковые требования обосновывались тем, что при проведении конкурса были допущены грубые нарушения требований Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"(*2) (далее — Закон о размещении заказов).

Решением арбитражного суда Пензенской области (дело N А49-3221/06-81/27) исковые требования были удовлетворены, проведенный конкурс, а также заключенный по его результатам государственный контракт признаны недействительными. Как указал суд, во-первых, в ходе прослушивания аудиозаписи процедуры вскрытия конвертов с заявками участников оказалось, что цена выполнения контракта, предложенная ОАО "Пензаводмелиорация", объявлена не была; в соответствующем протоколе цены, предложенные участниками конкурса, также не были отражены. Во-вторых, при подведении итогов конкурса был нарушен его основополагающий принцип — определение победителя по наилучшему предложению (их совокупности). Такое предложение (наличие опыта, квалифицированных кадров, трудовых ресурсов, машин и механизмов) поступило от ООО "Городищевавтодорсервис", однако его конкурсная заявка была оценена необъективно — оно получило равное количество баллов с ОАО "Пензаводмелиорация"(*3).

В апелляционной инстанции законность данного решения не проверялась.

В кассационной жалобе ОАО "Пензаводмелиорация" ссылалось на неправильное
применение судом ст. 449 ГК РФ и ст. 26 Закона о размещении заказов, а также на превышение антимонопольным органом своих полномочий, поскольку в силу ст. 17 Закона о размещении заказов антимонопольный орган вправе обращаться в суд лишь с иском о признании размещения заказа недействительным.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что выводы суда первой инстанции являются необоснованными, и указал, что в полномочия арбитражного суда не входит оценка соответствия заявок участников конкурса требованиям конкурсной документации, поскольку такое решение относится к компетенции конкурсной комиссии. Выводы суда не могут оспаривать решение конкурсной комиссии по существу представленных участниками заявок(*4).

В связи с данным постановлением кассационного суда возникают различные вопросы, три из которых мы попытаемся проанализировать.

1. Обладает ли антимонопольный орган правом на обращение в суд с иском о признании недействительным государственного контракта или в его полномочия входит лишь признание недействительным размещения государственного заказа?

Ни в одной норме Закона о размещении заказов не предусмотрено право заинтересованного лица или уполномоченного органа обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительным государственного контракта, заключенного по итогам конкурса. Законодательство, допуская возможность признания размещения заказа недействительным, не упоминает о правовых последствиях такого судебного решения, в частности, о недействительности государственного контракта. Однако отсутствие этой детальной регламентации в Законе о размещения заказов не означает, что признанная судом недействительность размещения государственного заказа не влияет на правовую судьбу государственного контракта.

Все правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования(*5). Хотя удовлетворение государственных нужд путем размещения заказов и предполагает определенный элемент публичности, но государственный заказчик не наделен в отношении других участников правоотношений, возникающих в связи с размещением государственного заказа, властно-распорядительными функциями. Любые торги (конкурсы, аукционы) устраиваются для заключения гражданско-правовых договоров. Конкурс, проводимый для размещения государственного заказа, ставит целью заключение государственного контракта на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг. Государственный контракт является договором, заключаемым для удовлетворения государственных нужд в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ (ст. 5, п. 1, 2 ст. 9 Закона о размещении заказов).

Поэтому, несмотря на то что правовое регулирование конкурсов при размещении государственного заказа имеет определенные особенности, к этой сфере применимы положения ГК РФ о порядке проведения торгов, в частности, норма п. 2 ст. 449, устанавливающая, что признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Правовая природа торгов позволяет дифференцировать основания недействительности договора, заключенного по их итогам, на общие и специальные. Специальным основанием недействительности такого договора следует считать признание торгов недействительными. Поэтому действительность договора, заключенного по результатам торгов, напрямую зависит не только от его соответствия требованиям законов и иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ), но и от действительности самих торгов. Договор, заключенный по итогам недействительных торгов, квалифицируется как ничтожная сделка, так как его недействительность прямо установлена в п. 2 ст. 449 ГК РФ.

В рассматриваемом случае действительность государственного контракта не могла определяться арбитражным судом в отрыве от оценки действительности конкурса, предшествовавшего его заключению.

В связи со сказанным исковые требования антимонопольного органа о признании недействительным государственного контракта обоснованно были заявлены вместе с требованием о признании недействительным размещения государственного заказа. Недействительность договора, заключенного по результатам торгов, является необходимым следствием признания этих торгов недействительными. Поэтому, предъявляя соответствующие исковые требования, антимонопольный орган не вышел за пределы своей компетенции(*6).

2. Могут ли нарушения правил вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе впоследствии изменить условия исполнения государственного контракта, т. е. повлиять на результат проведения конкурса?

В современной судебно-арбитражной практике выработан подход, согласно которому не любое формальное нарушение установленных правил организации либо проведения торгов может служить основанием для признания их недействительными. Допущенное нарушение должно иметь существенный характер. Но "существенное нарушение" — понятие оценочное, его определение находится в компетенции суда. Только суд может определить, насколько значимыми были выявленные нарушения, можно ли оставить результаты торгов в силе или необходимо признать их недействительными. В каждом конкретном случае любое отступление от установленной процедуры оценивается с точки зрения наличия причинной связи между таким невыполнением правил и нарушением прав и законных интересов истца (заявителя). Суд вправе не отменять результаты торгов, если, несмотря на наличие оснований для оспаривания, серьезных нарушений прав и интересов истца (заявителя) не выявлено(*7).

Торги могут быть признаны недействительными только при установлении судом факта существенного нарушения правил их проведения. По аналогии с практикой рассмотрения приватизационных споров можно сказать, что существенными следует считать такие нарушения, которые привели к неправильному определению победителя торгов(*8). М.И. Брагинским обоснованно был сделан общий вывод о том, что торги признаются недействительными во всех случаях, когда допущены нарушения, которые могли повлиять на определение результатов торгов(*9). Иными словами, допущенные нарушения должны находиться в причинно-следственной связи с ущемлением законных прав заинтересованного лица, а устранение таких ошибок приведет к пересмотру итогов состоявшегося конкурса.

Основания для признания размещения заказа недействительным по иску заинтересованного лица или уполномоченного органа включены в законодательство двумя способами. Во-первых, они содержатся в общих нормах (например, п. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов, согласно которому размещение заказа может быть признано судом недействительным в случае нарушений любых положений Закона о размещении заказов). Во-вторых, предусмотрены точные указания на основания конкретных исков (например, нарушение порядка предоставления конкурсной документации; проведение переговоров между заказчиком, конкурсной комиссией, специализированной организацией и участником размещения заказа). Ряд подобных оснований перечисляется в ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"(*10).

Процедура вскрытия конвертов с заявками участников подробно регламентируется в ст. 26 Закона о размещении заказов. В частности, конкурсная комиссия обязана публично объявлять при вскрытии каждого конверта все условия исполнения государственного контракта, содержащиеся в заявке и являющиеся предметом оценки. Кроме того, обязательным является ведение аудиозаписи вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе.

Системный анализ многих норм Закона о размещении заказов позволяет сделать вывод о том, что основным критерием для определения лучших условий исполнения государственного заказа является цена контракта. Другие критерии имеют сопутствующее значение. Так, наличие в заявке предложения о цене контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену, является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе (подп. 4 п. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов)(*11). Это не означает, что победитель конкурса определяется исключительно по предложенной им цене государственного контракта. Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации (п. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов). Допустим, при наличии нескольких заявок с ценой предложения ниже начальной эти заявки должны оцениваться конкурсной комиссией по всем критериям, и в такой ситуации цена конкурсного предложения приоритетной уже не является(*12).

В комментируемом споре цена государственного контракта, предложенная ОАО "Пензаводмелиорация", не только не была публично названа конкурсной комиссией (что подтверждалось аудиозаписью вскрытия конвертов), но и не получила документального отражения в протоколе вскрытия конвертов. Можно предположить, не вдаваясь в оценку иных критериев конкурсного отбора, что цена, указанная в заявке, не соответствовала цене, объявленной в извещении о размещении заказа. Впоследствии же, после объявления результатов конкурса, в текст государственного контракта была включена приемлемая для заказчика цена.

Следовательно, допущенные нарушения процедуры вскрытия конвертов существенным образом повлияли на результаты конкурса, поскольку признать участника конкурса победителем можно лишь по итогам сравнительной оценки его предложения с заявками других участников на основании всех заранее объявленных критериев.

Нарушение процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе не рассматривается в Законе о размещении заказов в качестве самостоятельного основания для признания недействительным размещения заказа. Однако сказанное не лишает заинтересованное лицо или уполномоченный орган права на предъявление иска. В данном случае иск может основываться на норме п. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов, предусматривающей, что основанием для признания размещения заказа недействительным признается любое нарушение положений данного закона.

3. Вправе ли суд дать свою оценку результатам работы конкурсной комиссии?

Позиция суда кассационной инстанции, полагающего невозможным для суда давать оценку решению конкурсной комиссии, преобладает в современной судебно-
арбитражной практике. В постановлениях по многим делам, касающимся оспаривания результатов торгов, устроенных для размещения государственного заказа, суды ограничивались лишь установлением фактов нарушения правил проведения конкурса, оставляя без внимания порядок самой оценки и определения лучших предложенных условий(*13).

Согласно такому подходу, определение преимуществ у того или иного участника относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и не входит в предмет судебного обсуждения. Очевидно, что данная позиция предполагает необоснованное самоустранение суда от выяснения конкретных фактов процедурных нарушений при проведении торгов. Именно так произошло в случае с комментируемым спором.

Основной смысл конкурса состоит в определении победителя исходя из заранее объявленных критериев. Поэтому сопоставление заявок на участие в конкурсе должны осуществляться конкурсной комиссией для выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с условиями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (п. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов). Только на основе сравнительного анализа конкурсных предложений участников может быть определен победитель, заявке которого присваивается первый номер. Если конкурсная комиссия принимает решение, отклоняясь от установленных критериев конкурсного отбора, не учитывая при оценке конкурсных предложений какие-либо существенные сведения, это должно расцениваться как нарушение правил проведения торгов.

Рассматривая исковое требование о признании размещения государственного заказа недействительным, суд, на мой взгляд, обязан изучить ход оценки комиссией конкурсных предложений, поскольку соблюдение правил такой оценки является необходимым условием правильного проведения торгов. Неслучайно нормы главы 8 Закона о размещении заказов предусматривают возможность обжалования, в том числе в судебном порядке, действий (бездействия) конкурсной комиссии. Иной подход означал бы, что участники конкурса не могут воспользоваться правом на судебную защиту в случае прямого нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) конкурсной комиссии.

Более того, нарушение порядка определения победителя торгов является самостоятельным основанием для признания недействительными и торгов, и сделок, заключенных по итогам торгов, по иску антимонопольного органа (подп. 3 п. 1, п. 4 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции")(*14).

Поэтому представляется, что постановление суда кассационной инстанции в анализируемом деле вынесено без надлежащего анализа положений Закона о размещении заказов, а с доводами, положенными в основу решения Арбитражного суда Пензенской области, следует согласиться.

В современной арбитражной практике все же есть решения, содержащие негативную оценку работы конкурсных комиссий. Так, удовлетворяя иск о признании конкурса на размещение государственного заказа недействительным, суд установил, что в протоколе заседания конкурсной комиссии не отражено сравнение конкурсных предложений участников по установленным критериям(*15). В другом случае арбитражный суд пришел к выводу о том, что использование разных подходов к оценке заявок участников конкурса дает антимонопольному органу право требовать повторного рассмотрения заявок(*16). Ряд подобных решений не связан с размещением государственного заказа, а касается дел об оспаривании результатов лесных конкурсов(*17).

В определенных случаях арбитражный суд просто обязан дать оценку результатам работы конкурсной комиссии. Хорошей иллюстрацией этого утверждения служит громкий спор о признании недействительными итогов конкурса, который должен был выявить наиболее подходящего девелопера-инвестора для реализации проекта строительства многофункциональных зданий на месте снесенной московской гостиницы "Россия". Отменяя судебные акты трех инстанций, ВАС РФ указал, что позиция судов, согласно которой арбитражный суд не может рассматривать вопрос о том, правильно ли определен победитель конкурса, не соответствует закону и нарушает единообразие судебной практики(*18).

*1) С 2006 г. ФАС РФ является органом, уполномоченным осуществлять контроль в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.

*2) СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3015; 2006. N 1. Ст. 18; N 31. Ст. 3441; 2007. N 17. Ст. 1929; N 31. Ст. 4015.

*3) По мнению М.И. Брагинского, именно балльная система обеспечивает объективную оценку предложений участников (Брагинский М.И. Конкурс. М., 2005. С. 32). В действующей редакции п. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов применяется аналогичная система оценки, согласно которой совокупная значимость конкурсных критериев длжная составлять 100%.

*4) Постановление ФАС Поволжского округа от 19 декабря 2006 г. N А49-321/06-81/27.

*5) Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2001 г. N 151-О // Вестн. Конституционного Суда РФ. 2002. N 2.

*6) В полномочия антимонопольного органа входит право не только на судебное обжалование результатов состоявшихся торгов, но и на принятие мер так называемого внесудебного контроля, например, на выдачу предписания об отмене решения конкурсной комиссии и проведения повторной оценки конкурсных заявок. Однако в комментируемом деле государственный контракт был уже заключен, поэтому единственно возможной мерой реагирования со стороны уполномоченного органа могли быть только соответствующие исковые требования.

*7) Часто заказчик или специализированная организация допускает такое отступление от процедуры торгов, как уменбшение продолжительности приема заявок на участие в торгах, в связи с тем что сообщение об их проведенииипубликуется менее, чем за 30 дней. Это обстоятельство обоснованно расценивается судами как несущественное нарушение правил проведения торгов (см., напр., постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 апреля 2007 г. N Ф04-435/2007 (31436-А27-13)).

*8) См.: постановление Пленума ВАС РФ от 2 декабря 1993 г. N 32 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий". П. 17 // Вестн. ВАС РФ. 1994. N 2.

*9) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2000. С. 228.

*10) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

*11) Поэтому торги при размещении государственного и муниципального заказа относятся к такой разновидности торгов, как редукционы, поскольку начальная (стартовая) цена контракта одновременно является его предельной (максимальной) ценой.

*12) Постановление ФАС Уральского округа от 2 апреля 2007 г. N Ф09-2359/07-С5 по делу N А74-18471/2006-59-1030 // СПС "Гарант".

*13) Постановление ФАС Восточно-Сибисркого округа от 15 января 2007 г. по делу N А33-9249/06-Ф02-6744/06-С2 // СПС "Гарант".

*14) В действующей редакции ст. 17 Закона о размещении заказов (см. Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 218-Ф3 "О внесении изменении в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4015) полномочия антимонопольного органа в части проверки результатов оценки заявок на участие в конкурсе по ряду притериев (но не по цене государственного контракта) ограничены. Однако антимонопольный орган по-прежнему уполномочен выдавать предписания об аннулировании результатов торгов, обращаться в арбитражный суд с иском о признании размещения заказов недействительным.

*15) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 2006 г. N Ф08-4035/2006 по делу N А63-3245/2006-С7. Однако оспариваемый конкурс проводился до вступления в силу Закона о размещении заказов // СПС "Гарант".

*16) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 марта 2007 г. N Ф03-А04/07-1/329 по делу N А04-5645/06-1/513 // СПС "Гарант".

*17) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2007 г. N Ф03-А16/06-1/5441 по делу N А16-651/2006-3 // СПС "Гарант".

*18) Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 2006 г. N 16916/05 по делу N А40-8725/05-79-70 // Вестн. ВАС РФ. 2006. N 12.