Решение Суда по интеллектуальным правам от 16 декабря 2019 г. по делу N СИП-25/2019 Суд признал недействительным решение Роспатента об отказе в удовлетворении заявления о признании товарного знака по международной регистрации общеизвестным в РФ, поскольку представленные истцом в Роспатент документы и сведения не получили полную и всестороннюю оценку с учетом приведенных ранее норм российского и международного права с точки зрения подтверждения факта широкой известности спорного обозначения на территории РФ в отношении соответствующих товаров

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 9 декабря 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Булгакова Д.А.,

судей Силаева Р.В., Четвертаковой Е.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плесовой А.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление иностранного лица Red Bull GmbH (Am Brunnen 1, 5330 Fuschl am See, Austria (AT)) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 15.10.2018 об отказе в удовлетворении заявления о признании товарного знака по международной регистрации N 789927 общеизвестным в Российской Федерации и об обязании Федеральной службы по интеллектуальной собственности принять решение о признании товарного знака по международной регистрации N 789927 общеизвестным в Российской Федерации.

В судебном заседании приняли участие представители:

от иностранного лица - Red Bull GmbH - Христофоров А.А. (по доверенности от 26.11.2018), Ароникова М.А. (по доверенности от 26.11.2018); Осипчук Е.А. (по доверенности от 15.05.2019); Довгалюк А.И. (по доверенности от 04.12.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-348/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

иностранное лицо Red Bull GmbH (далее - компания) обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 15.10.2018 об отказе в удовлетворении заявления о признании товарного знака по международной регистрации N 789927 общеизвестным в Российской Федерации и об обязании Роспатента принять решение о признании товарного знака по международной регистрации N 789927 общеизвестным в Российской Федерации.

Указанное требование компания мотивирует тем, что представленные им доказательства подтверждают общеизвестность товарного знака по международной регистрации N 789927 в отношении товаров 32-го класса МКТУ "энергетические напитки" с 01.01.2015. В связи с этим, по мнению компании, решение Роспатента от 15.10.2018 противоречит пункту 1 статьи 1508 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

При рассмотрении спора судом установлены следующие обстоятельства.

В Роспатент поступило заявление компании "Ред Булл ГмбХ" от 21.12.2017 о признании комбинированного товарного знака " " по международной регистрации N 789927 общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком с 01.06.2015 в отношении товаров 32-го класса МКТУ "энергетические напитки". В дальнейшем заявителем была изменена дата, на которую испрашивалось признание указанного товарного знака общеизвестным, на 01.01.2015.

Решением Роспатента от 15.10.2018 в удовлетворении вышеназванного заявления было отказано.

Заявленный в качестве общеизвестного товарного знака на территории Российской Федерации товарный знак по международной регистрации N 789927 представляет собой комбинированное обозначение, включающее в себя словосочетание "Red Bull", в переводе на русский язык означающее "красный бык".

Словесное обозначение выполнено оригинальным шрифтом в латинице. Начальные буквы "R" и "В" - прописные, остальные буквы - строчные. Под данным словесным элементом расположен изобразительный элемент, представляющий собой профильное изображение двух скачущих навстречу друг другу и атакующих быков красного цвета, на фоне круга золотого цвета, под которым расположен неохраняемый элемент "ENERGY DRINK", в переводе на русский язык - энергетический напиток.

Указанная композиция выполнена в центре прямоугольника, разделенного пересекающимися отрезками на восемь трапеций так, что трапеции верхняя и третья сверху справа, а также вторая сверху и нижняя слева выполнены синим цветом, а трапеции верхняя и третья сверху справа, вторая и нижняя слева - выполнены серебряным цветом. Трапеции изображены разной высоты: верхние - более высокие, нижние - более низкие.

В подтверждение довода о том, что указанный товарный знак является общеизвестным, компания представила в Роспатент следующие документы:

выписка из реестра компаний в отношении Red Bull GmbH, 2016 (оригинал с переводом);

сведения о регистрации общества "Ред Булл (Рус)" ОГРН 1047796725272;

лицензионный договор, заключенный между компанией и обществом "Ред Булл (Рус)" от 21.12.2007 с приложениями (заверенная копия);

отчет аудиторской компании об объемах продаж и расходах на маркетинг в мире, Европе и России от 04.07.2017, 2012-2016 годы (оригинал с переводом);

отчет аудиторской компании о продажах, расходах на средствах массовой информации (СМИ) и маркетинг в мире, Европе и России от 07.10.2016, 2010-2015 годы (оригинал с переводом);

сертификат о регистрации авторского права с переводом;

заявка на регистрацию этикетки Red Bull в Бюро регистрации авторских прав США (оригинал с переводом);

перечень товарных знаков Red Bull, охраняемых на территории Российской Федерации;

письмо Федеральной таможенной службы (ФТС) от 27.08.2012 N 14-42/43177;

сопроводительное письмо компании от 10.05.2017 к образцам этикеток напитка Red Bull с приложениями (оригинал с переводом);

письмо компании от 27.10.2016 об объемах продаж энергетического напитка Red Bull в России (оригинал с переводом);

сопроводительное письмо компании от 16.05.2017 к таможенным декларациям и счетам, 2011 - 2016 годы (оригинал с переводом) с приложениями;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 11.10.2017 к материалам о рекламных мероприятиях с приложениями;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 11.10.2017 к материалам о рекламе со спортсменами;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 01.11.2017 к материалам о прочей рекламе товаров, маркированных товарным знаком по международной регистрации N 789927, с приложениями;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 01.11.2017 к материалам о трансляции рекламных роликов на телевидении и в кинотеатрах с приложениями, DVD-диск (инвентарный номер ZE5452-DVR-T470);

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 21.09.2017 к документам об изготовлении рекламных материалов с приложениями;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 21.09.2017 к материалам о размещении рекламы в средствах массовой информации с приложениями;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 16.11.2017 к материалам и договорам о проведении маркетинговых и рекламных мероприятий, часть 1;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 16.11.2017 к материалам и договорам о проведении маркетинговых и рекламных мероприятий, часть 2;

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" к договорам о поставке и дистрибуции товаров;

исследование открытого акционерного общества "ВЦИОМ" (далее - общества "ВЦИОМ"): Определение уровня известности товарного знака, 2016 год (оригинал);

исследование общества "ВЦИОМ": Определение уровня известности товарного знака, 2013 год (оригинал);

исследование Аналитического Центра Юрия Левады: Определение уровня известности словесного обозначения "Red Bull", 2009 год (оригинал);

счет компании от 15.11.1995 с информацией о первой поставке в Россию (копия с переводом);

счета компании, подтверждающие поставки в Россию, 2005-2015 годы;

сопроводительное письмо компании от 20.10.2016 к таблицам/информации об использовании товарного знака;

объемы производства напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" на заводах для поставки на российский рынок, 2010-2016 годы;

планы по размещению рекламных роликов в различных СМИ, 2006-2011 годы;

планы по размещению рекламных роликов в различных СМИ, 2015 год;

ТВ отчет о рекламных мероприятиях, 2006-2009 годы;

данные о продажах в России товаров, маркированных Red Bull, 2010-2015 годы;

объемы фактических поставок товара в России, его производства для России и продажи третьим лицам, 2010-2015 годы;

Red Bull контрольные данные 1987-2012 годы;

Red Bull контрольные данные 1987-2015 годы;

корпоративный подоходный налог, 2005-2012 годы;

первые поставки Red Bull в страны распределения;

список спортивных мероприятий, 2003-2014 годы;

список культурных мероприятий, 2008-2012 годы;

список спортсменов, спонсируемых Red Bull, 2004-2013 годы;

показатели различных видов затрат на рекламу, 2010-2011 годы;

медиа показатели;

распределение по различным медиа показателям;

рейтинг по странам;

рейтинг спортсменов;

рейтинг по опросам общественного мнения;

рейтинг мероприятий;

рейтинг дисциплин;

рейтинг категорий;

рейтинг спортивных площадок;

топ-100 печатных изданий;

топ-100 ТВ каналов;

топ-100 интернет сайтов;

топ-100 СМИ;

анализ медиа показателей;

распечатки с сайта redbull.ru и распечатка из базы данных онлайн сервиса Whois с информацией об администраторе домена redbull.ru;

рейтинги BrandZ, 2009-2013 годы (копии с переводом);

рейтинги Eurobrand, 2007-2013 годы (копии с переводом);

заключение Роспатента о результатах рассмотрения возражения заявления от 04.04.2014 о признании комбинированного обозначения со словесным элементом "Red Bull" общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком (копия);

аффидевит (заявление) от компании от 16.11.2017 (оригинал с переводом);

сопроводительное письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 16.11.2017 к материалам о поставке рекламного оборудования (холодильники для напитков);

аффидавит (заявление) от компании от 13.10.2016 с приложениями (оригинал с переводом);

даты первой поставки напитка Red Bull Energy Drink в страны распределения;

DVD - диск с рекламными роликами РЕД БУЛЛ (инвентарный номер Х4Х), 1 штука;

образцы рекламных материалов, 2010-2015 годы;

DVD - диск с коллажами о рекламной и спонсорской деятельности компании (инвентарный номер MJM), одна штука;

обзор пробных исследований и исследований узнаваемости за 2015 год (оригинал с переводом);

общеизвестные решения - перечень (оригинал с выборочным переводом); DVD - диск о проведении РЕД БУЛЛ Стратос (и.н. XSX), одна штука;

информация о национальных мероприятиях и спонсорской деятельности компании "Ред Булл", 2007 - 2016 годы (оригинал с переводом).

По результатам анализа указанных материалов Роспатент пришел к выводу о том, что заявленный в качестве общеизвестного товарный знак действительно использовался заявителем в отношении соответствующих товаров.

Однако, по мнению Роспатента, такие материалы не содержат сведений об интенсивном использовании на территории Российской Федерации именно заявленного обозначения при маркировке товаров, как того требует норма, изложенная в статье 1508 ГК РФ.

В частности, Роспатентом указано, что большая часть документов, в том числе рекламные материалы, рейтинги BrandZ за 2009-2013 годы, Eurobrand за 2007-2013 годы содержат обозначение "Red Bull" с изображением двух быков красного цвета на фоне золотого круга, а не товарный знак по международной регистрации N 789927, в отношении которого подано заявление о признании общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком.

Кроме того, Роспатент отмечает, что представленные компанией материалы не содержат в себе каких-либо сведений, позволяющих установить на указанную дату (01.01.2015) или в период, непосредственно предшествовавший этой дате, наличие на российском рынке энергетических напитков какой-либо существенной доли, приходящейся исключительно на соответствующую продукцию заявителя, индивидуализируемую рассматриваемым товарным знаком, наличие выраженной динамики роста объемов производства, продаж и затрат на рекламу и продвижение этих товаров к указанной дате, наличие именно в данный период активной рекламной кампании в федеральных средствах массовой информации и, как следствие, роста интереса потребителей к соответствующей продукции заявителя и расширения круга ее потребителей.

Напротив, по мнению Роспатента, согласно данным о маркетинговых расходах на продвижение напитка "Red Bull" (включая расходы на рекламу) за 2010-2015 годы имеет место существенное сокращение расходов к дате 01.01.2015, с которой испрашивается признание рассматриваемого товарного знака общеизвестным.

Роспатент указывает, что по сравнению, например, с 2010 годом расходы компании сократились с 52 381 000 до 20 737 000 евро, что следует из представленной компанией справки об объемах продаж и расходах на маркетинг от 07.10.2016.

Роспатент отмечает, что с 2008 года также сократились объемы производства указанного напитка для российского рынка с 91 466 472 до 67 385 928 штук в 2014 году, что подтверждают представленные данные об объемах производства напитка "Red Bull" на российском рынке за 2010-2016 годы.

При этом Роспатент полагает, что снижение расходов на продвижение товара, маркированного заявленным в качестве общеизвестного товарным знаком, а также объемов производства данного товара является существенным обстоятельством при установлении вопроса общеизвестности товарного знака, поскольку может свидетельствовать о снижении известности спорного товарного знака потребителю.

В отношении довода компании о том, что указанные выводы Роспатента опровергаются результатами отчета аудиторской компании, согласно которым в 2014 году объемы продаж напитка возросли до 91 083 193 штук, Роспатент отметил, что исходя из указанных данных, объемы продаж напитка в 2014 году превысили объемы производства напитка в том же году, что свидетельствует о противоречии приведенных сведений.

Кроме того, Роспатент ссылается на то, что согласно результатам опроса общества ВЦИОМ "Определение уровня известности товарного знака по международной регистрации N 789927" к рассматриваемой дате наблюдается очевидное снижение интереса потребителей к соответствующей продукции заявителя, выражающееся в отсутствии необходимой динамики активного расширения круга ее потребителей. Так, Роспатент отмечает, что лишь 8% респондентов узнали об указанном товарном знаке в 2013-2014 годах и лишь 1% в 2015-2016 годах.

Учитывая данные обстоятельства, Роспатент пришел к выводу о том, что представленные материалы не содержат сведений, позволяющих установить на указанную дату (01.01.2015) или в период, непосредственно предшествовавший этой дате, что товарный знак по международной регистрации N 789927 приобрел признаки общеизвестного товарного знака на территории Российской Федерации в отношении определенных товаров 32-го класса МКТУ "энергетические напитки", произведенных заявителем или по его заказу.

В отношении довода компании о том, что широкая известность заявленного в качестве общеизвестного товарного знака подтверждается, в частности, аффидевитами, представленными в материалы административного дела, Роспатент отметил, что в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Роспатент обращает внимание на то, что в силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. При этом глава 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не устанавливает такого вида доказательств, как аффидевит.

Таким образом, Роспатент ссылается на то, что исходя из положений указанной главы, содержащиеся в материалах дела аффидевиты представляют собой письменные объяснения лиц, содержащие их частное мнение.

В связи с этим Роспатент считает, что данные документы не являются объективным подтверждением широкой известности товарного знака по международной регистрации N 789927, поскольку не имеют какой-либо заранее установленной силы и подлежат оценке судом наравне с другими доказательствами.

В отношении довода заявителя о том, что Роспатент не дал оценки письмам общества "Ред Булл Рус" с приложениями материалов о рекламных мероприятиях, о трансляции рекламных роликов на телевидении и в кинотеатрах, счетов и таможенных деклараций, в связи с чем пришел к неправомерному выводу об отсутствии подтверждения широкой известности на территории Российской Федерации товарного знака по международной регистрации N 789927, Роспатент отметил, что при принятии оспариваемого решения Роспатент учитывал наличие в материалах административного дела данных документов (вторая страница оспариваемого решения Роспатента), вместе с тем, по результатам анализа представленных материалов Роспатент пришел к выводу о том, что они не содержат сведений об интенсивном использовании на территории Российской Федерации именно заявленного в качестве общеизвестного товарного знака по международной регистрации N 789927 (страница восемь оспариваемого решения Роспатента).

В отношении довода компании о том, что результаты опроса общества "ВЦИОМ": Определение уровня известности товарного знака по международной регистрации N 789927, 2016 год, подтверждают широкую известность среднему российскому потребителю рассматриваемого товарного знака в качестве средства индивидуализации заявителя, Роспатент отметил, что исходя из представленных материалов, следует, что опрос проводился среди лиц, которые покупают энергетические напитки не реже одного раза в месяц.

Поэтому Роспатент считает, что указанные лица не могут быть отнесены к категории среднего потребителя товара, поскольку регулярно его приобретают и, соответственно, хорошо о нем осведомлены, следовательно, результаты указанного опроса не могут быть признаны объективными.

Кроме того, мнение компании о том, что результаты настоящего исследования подтверждают наличие устойчивой ассоциативной связи между товарами заявителя и товарным знаком по международной регистрации N 789927 основано на том, что на закрытый вопрос "как вы считаете, какая компания из перечисленных использует данный товарный знак для маркировки своих товаров?" 77 % респондентов ответили "Red Bull GmbH", то есть указали правильное наименование правообладателя товарного знака по международной регистрации N 789927.

Вместе с тем Роспатент отмечает, что указанный вопрос носит предположительный характер. При этом вариант ответа "не знаю" респондентам не предлагался.

В связи с этим, по мнению Роспатента, высокий процент указания компании "Red Bull GmbH" в качестве правообладателя демонстрируемого российским респондентам обозначения обусловлен лишь совпадением наименования правообладателя со словесным элементом данного товарного знака, а не фактическим знанием потребителя конкретной компании.

Роспатент считает, что указанное обстоятельство подтверждается тем, что на открытый вопрос "как вы считаете, какая компания использует данный товарный знак для маркировки своих товаров?" 61 % российских респондентов ответил "Red Bull", а не "Red Bull GmbH", остальные респонденты затруднились ответить на данный вопрос либо назвали другие компании.

Таким образом, Роспатент считает, что никто из опрошенных, отвечая на данный вопрос, не назвал правильное наименование правообладателя демонстрируемого им товарного знака.

Учитывая изложенное, Роспатент полагает, что результаты данного исследования не могут быть рассмотрены в качестве подтверждения широкой известности товарного знака по международной регистрации N 789927 в качестве средства индивидуализации заявителя.

Компания также приводит довод о неправомерности вывода Роспатента о недоказанности широкой известности указанного товарного знака в связи с отсутствием в деле материалов, указывающих на наличие на российском рынке энергетических напитков какой-либо существенной доли, приходящейся на соответствующую продукцию заявителя, индивидуализируемую товарным знаком по международной регистрации N 789927.

В обоснование данного довода компания указывает, что общеизвестность товарного знака может быть подтверждена любыми доказательствами, а не только перечисленными в Административном регламенте, в связи с чем указание на долю маркированной продукции на национальном рынке осуществляется по усмотрению заявителя.

В связи с этим Роспатент отметил, что при установлении общеизвестности товарного знака Роспатент проверяет все факторы, перечисленные в пункте 1 (а) статьи 2 Совместной рекомендации о положениях в отношении охраны общеизвестных знаков Всемирной организации интеллектуальной собственности, принятой на 34-й серии заседаний Ассамблеи государств-членов ВОИС 20-29.09.1999 (далее - Рекомендации ВОИС), которые могут свидетельствовать об общеизвестности товарного знака. Однако вышесказанное не означает, что товарный знак должен быть признан Роспатентом общеизвестным на основании любых материалов, которые представляются заявителем, независимо от содержащейся в них информации.

Роспатент указывает на то, что в пункте 1 (с) статьи 2 Рекомендации ВОИС предусмотрено, что вышеуказанные факторы, которые могут помочь компетентному органу сделать заключение о том, является ли знак общеизвестным, не предопределяют такое заключение. Скорее, заключение в каждом случае будет зависеть от конкретных обстоятельств. В некоторых случаях актуальность может иметь совокупность всех факторов. В других случаях актуальными могут быть лишь некоторые из них.

В рассматриваемом случае Роспатент полагает, что им были приняты во внимание материалы, содержащие актуальные сведения о положении на рынке продукции заявителя, маркированной заявленным обозначением. В частности, Роспатентом при принятии оспариваемого решения были учтены актуальные сведения о сокращении расходов на продвижение товаров заявителя и сокращении объемов выпускаемой заявителем продукции на дату (01.01.2015), с которой заявитель просил признать заявленное обозначение общеизвестным товарным знаком на территории Российской Федерации.

Роспатент, учитывая, что компания просила признать рассматриваемый товарный знак общеизвестным на территории Российской Федерации в отношении товаров широкого потребления, которые изготавливаются и предлагаются к продаже многими производителями, полагает, что такой фактор, как положение на рынке продукции компании, маркированной указанным товарным знаком, имеет существенное значение для установления общеизвестности данного товарного знака.

Дополнительно Роспатент отметил, что Международная ассоциация по интеллектуальной собственности (AIPPI) в резолюции по вопросу Q214, одобренной резолюцией 06.10.2010, также отмечала необходимость учитывать при определении общеизвестности товарного знака в числе прочих факторов такой фактор, как доля на рынке, удерживаемая товарным знаком.

В связи с этим, Роспатент указал, что поскольку большая часть представленных в материалы административного дела документов относится к обозначению "Red Bull" с изображением двух быков красного цвета на фоне золотого круга, а не к товарному знаку по международной регистрации N 789927, а также, учитывая, в том числе тот факт, что заявитель не представил материалы, содержащие сведения о том, какую долю рынка до 01.01.2015 занимала его продукция, маркированная рассматриваемым товарным знаком по международной регистрации N 789927, у него есть основания считать, что на указанную дату данный товарный знак приобрел широкую известность, отсутствуют.

В отношении довода компании о противоречии оспариваемого решения практике Роспатента по признанию товарных знаков общеизвестными Роспатент отметил, что оценка охраноспособности общеизвестного товарного знака должна проводиться с учетом обстоятельств и доказательств конкретного дела. При этом ссылки на аналогичные/схожие общеизвестные товарные знаки сами по себе не могут быть приняты во внимание, на что указано Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.11.2006 N 8215/06.

Явившиеся в судебное заседание представители компании выступили по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему, настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Представитель Роспатента просил признать оспариваемое решение законным по доводам, содержащимся в отзыве на заявление и в дополнении к нему.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему, в отзыве на заявление и дополнение к нему, выслушав пояснения представителей компании и Роспатента, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок компанией соблюден, что Роспатентом не оспаривается.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 той же статьи обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Полномочия Роспатента по рассмотрению заявления о признании обозначения общеизвестным на территории Российской Федерации товарным знаком и принятие по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и компанией в заявлении, поданном в суд, не оспариваются.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), при оспаривании решений Роспатента следует учитывать, что заявки на товарный знак подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи компанией заявления о признании обозначения общеизвестным товарным знаком (21.12.2017) законодательством, применимым для оценки правомерности выводов Роспатента, изложенных в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются Конвенция по охране промышленной собственности от 20.03.1883, принятая в Париже (далее - Парижская конвенция), ГК РФ, Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по признанию товарного знака или используемого в качестве товарного знака обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, утвержденный приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.08.2015 N 602 (далее - Административный регламент), Правила подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56).

Судебная коллегия полагает необходимым принять во внимание подходы, сформулированные в Рекомендации ВОИС и Пояснительных примечаниях к ней, а также в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (заключено в г. Марракеше 15.04.1994, далее - Соглашение ТРИПС).

В силу пункта 1 статьи 6.bis Парижской конвенции товарный знак по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения может быть признан в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами данной Конвенции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 1 статьи 1508 ГК РФ по заявлению лица, считающего используемое им в качестве товарного знака обозначение общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, по решению Роспатента такое обозначение может быть признано общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, если это обозначение в результате его интенсивного использования стало на указанную в заявлении дату широко известным в Российской Федерации среди соответствующих потребителей в отношении товаров/услуг заявителя.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 17 Административного регламента в подтверждение общеизвестности товарного знака заявитель имеет право представить документы, содержащие следующие сведения:

об интенсивном использовании товарного знака или обозначения, в частности, на территории Российской Федерации. При этом по инициативе заявителя указываются: дата начала использования товарного знака, перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака или обозначения; объем реализации этих товаров; способы использования товарного знака или обозначения; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в соответствующем секторе экономики и тому подобные сведения;

о странах, в которых товарный знак или обозначение приобрели широкую известность;

о произведенных затратах на рекламу товарного знака или обозначения (например, годовые финансовые отчеты);

о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах;

о результатах опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака или обозначения, проведенного специализированной независимой организацией, которые могут быть оформлены с учетом рекомендаций, размещенных на интернет-сайте Роспатента.

Судебная коллегия учитывает, что положения пункта 1 статьи 1508 ГК РФ не содержат перечня доказательств, которыми может подтверждаться признание товарного знака общеизвестным. Положения пункта 3 статьи 17 Административного регламента направлены на развитие нормы пункта 1 статьи 1508 ГК РФ, однако приведенный в нем перечень предоставляемых документов не является исчерпывающим, что следует из самой формулировки указанной нормы, использующей приведенный перечень как примеры возможных документов.

Таким образом, компания вправе представлять любые доказательства в подтверждение общеизвестности товарного знака.

Согласно статье 2 Рекомендаций ВОИС при подготовке заключения о том, является ли знак общеизвестным, компетентный орган должен принимать во внимание любые обстоятельства, на основании которых можно сделать вывод о том, что знак является общеизвестным.

При этом в качестве рекомендованных факторов указываются такие как: степень известности или признания знака в соответствующем секторе общества, продолжительность степени использования знака в географическом районе и любой деятельности по продвижению знака, продолжительности в географическом районе осуществленных регистраций знака, в какой они отражают использование или признание этого знака: материалах, отражающих факты успешной реализации прав на знак; ценности присущей этому знаку.

В соответствии с пунктом 2 статьи 16 Соглашения ТРИПС при определении того, является ли товарный знак общеизвестным, государства - члены принимают во внимание известность товарного знака в соответствующих кругах общества, включая известность в стране - члене, которая была достигнута в результате рекламы товарного знака.

Как указано в пункте 2.2 Пояснительных примечаний к Рекомендации ВОИС, компетентный орган не может настаивать на представлении каких-либо специальных критериев. Выбор представляемой информации оставлен на усмотрение стороны, испрашивающей охрану.

Вышеуказанные факторы могут помочь компетентному органу сделать заключение о том, является ли знак общеизвестным, но не предопределяют такое заключение. Заключение в каждом случае будет зависеть от конкретных обстоятельств. В некоторых случаях актуальной может быть совокупность всех факторов. В иных случаях актуальность могут иметь лишь некоторые из них. И наконец, в других случаях все факторы могут оказаться неактуальными и решение может быть основано на дополнительных факторах, которые не являлись заранее утвержденными.

Таким образом, все указанные положения и разъяснения направлены на выяснение вопросов использования обозначения, причем использования в отношении товаров определенного лица, то есть в качестве средства его индивидуализации (товарного знака), и при этом такого использования, о котором известно соответствующему потребителю.

В случае если на соответствующую дату использование обозначения не установлено либо речь идет об использовании в ином качестве, либо об использовании, о котором потребителю неизвестно, вывод о приобретении обозначением статуса общеизвестного товарного знака на указанную дату сделан быть не может.

Судебная коллегия полагает, что компания в настоящем деле привела подробные статистические данные о количестве маркированных спорным товарным знаком " " банок энергетических напитков с момента введения в оборот на территории России до заявленной даты (01.01.2015) и вплоть до года подачи заявления (2017), представив таким образом доказательства использование заявленного обозначения именно на тех товарах, для которых компанией испрашивается признание знака общеизвестным.

При этом в письменных объяснениях от 21.06.2019 компания привела перечень тех доказательств общеизвестности обозначения, которым Роспатент, по мнению компании, не дал оценку в ходе экспертизы доводов компании, так как именно эти представленные компанией материалы доказывают широкое использование заявленного товарного знака в отношении энергетических напитков и в рекламных материалах, которые непосредственно демонстрируются потребителям в местах сбыта продукции, что также повышает известность обозначения.

Компания указывает, что в оспариваемом решении Роспатент настаивал на применении критериев преимущественной доли рынка и ежегодной динамики роста объемов производства и затрат на рекламу, однако не привел аргументов в пользу значимости именно этих критериев для повышения известности заявленного товарного знака. При этом Роспатент не произвел анализ всех представленных доказательств, что могло привести к неверному выводу об отсутствии документов, достаточных для подтверждения общеизвестности заявленного обозначения.

Роспатент также не обосновал как именно ранее (до 2009 года) первое знакомство российских потребителей с заявленным товарным знаком соотносится с уменьшением его известности на выбранную дату приоритета (01.01.2015) или в период, предшествовавший этой дате.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что Роспатент не вправе настаивать на применении компанией определенных, более строгих, критериев (например, количественного) и обязан анализировать представленные компанией доказательства в совокупности и их взаимосвязи. Указание Роспатента в оспариваемом решении на то, что значительная часть представленных документов, по его мнению, не относится к спорному обозначению, не снимает с него обязанности проанализировать иные представленные компанией документы.

В оспариваемом решении Роспатент также уклонился от исследования доказательств, содержащих ранее зарегистрированный общеизвестный товарный знак " " N 169 (дата приоритета 01.01.2010), правообладателем которого является компания, а также не обосновывает правомерность их непринятия.

Компанией представлены доказательства известности заявленного обозначения большинству лиц, потребляющих энергетические напитки; сведения о затратах, количестве реализованных во время проведения рекламных и маркетинговых кампаниях продукта "Ред Булл Энерджи Дринк", маркированного спорным товарным знаком и контактах с российской аудиторией.

Судебная коллегия отмечает, что снижение объемов производства маркированного товара, а также иные факторы (например, существенное положение товара на рынке), могут быть учтены Роспатентом при оценке уровня известности знака, но только при мотивированной оценке обстоятельств того, как именно эпизодическое снижение показателей повлияло на известность заявленного обозначения.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.09.2019 N 2145-О "По запросу Суда по интеллектуальным правам о проверке конституционности подпункта 3 пункта 6 статьи 1483 и статьи 1508 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано на важность подтверждения общеизвестности товарного знака (обозначения) на момент подачи заявления о признании товарного знака общеизвестным.

Судебная коллегия учитывает, что компания также представила в Роспатент доказательства, подтверждающие общеизвестность товарного знака по состоянию на год подачи компанией заявления в Роспатент (2017 год).

Так, в обоснование довода о высоких объемах продажи напитков маркированных заявленным обозначением к началу 2017 года, представлены: независимый отчет аудиторской компании от 04.07.2017 (том 2, л. д. 93-101); письмо компании от 27.10.2016 (том 3, л. д. 44-50), согласно которым в 2015 и 2016 одах в России продано 94 364 212 и 92 605 709 банок соответственно, что превышает показатели 2014 года (91 083 193 штук банок) на несколько миллионов единиц.

Исследование общества "ВЦИОМ" 2016 года (том 43, л. д. 46-72), направленное на определение уровня известности товарного знака, показало, что в 2016 году с товарным знаком были знакомы 93 % российских респондентов.

Следовательно, степень известности рассматриваемого обозначения по состоянию на 2017 год стала выше, чем в 2015 году. При этом судебная коллегия учитывает, что Роспатент не указывал в оспариваемом решении на отсутствие необходимых доказательств общеизвестности знака на 2017 год.

Как отмечает Роспатент, представленные компанией доказательства свидетельствуют о снижении расходов и объема продаж продукции, маркированной товарным знаком по международной регистрации N 789927, с течением времени.

Однако как верно отметила компания, различия в объемах производства, продаж и расходов на маркетинг можно объяснить рядом факторов, таких как экономический спад и перераспределение затрат от прямой рекламы к другим методам продвижения продукции.

Так, судебная коллегия учитывает, что в некоторые периоды объем производства, продаж и расходов на рекламу и продвижение товаров превышал те показатели, которые приведены по состоянию на 01.01.2015, в то же время степень осведомленности российских потребителей о заявленном товарном знаке (продукции компании) динамично увеличивалась по состоянию на 01.01.2015.

Роспатент считает, что представленное исследование общества "ВЦИОМ": Определение уровня известности товарного знака N 789927, 2016 год, свидетельствует о снижении интереса потребителей к товарному знаку к 2015 году.

Судебная коллегия полагает, что данный вывод недостаточно мотивирован и основан на неверном анализе данных, представленных в опросе. Так, результаты этого опроса свидетельствуют о повышении интереса к продукту компании. Роспатент не принял во внимание тот факт, что 55% российских респондентов узнали о заявленном на регистрацию товарном знаке более шести лет назад, что свидетельствует о его узнаваемости и популярности в течение длительного периода времени (с 2005 года и ранее).

Роспатент указывает, что такие доказательства, как аффидевит, не имеют заранее определенной силы и не являются объективными.

Вместе с тем, как верно отметила компания, судебная практика признает данный вид доказательств, в том числе, в качестве письменных объяснений сторон в соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом Роспатент, поясняя, что такие доказательства, как аффидевит, не имеют заранее определенной силы, в то же время указывает, что они не могут рассматриваться в качестве надлежащих доказательств.

Роспатент также подвергает сомнению объективность результатов исследования общеизвестности товарного знака, поскольку исследование проводилось только среди людей, которые покупают энергетические напитки не реже одного раза в неделю и поэтому близко знакомы с данным товарным знаком.

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что в пункте 3.5 Рекомендаций по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации, утвержденных приказом Роспатента от 01.06.2001 N 74, указано, что выявление общеизвестности товарных знаков, предназначенных для товаров народного потребления, целесообразно осуществлять путем опроса "средних" покупателей, определяемых в том числе по их связи с товаром, обозначенным товарным знаком.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что компания в ходе судебного разбирательства ссылается на следующие факты и документы, подтверждающие широкую известность обозначения, не получившие должной оценки со стороны Роспатента:

письмо компании от 10.05.2017 с приложением образцов этикеток напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" за 2003-2015 годы, с переводом (том 3, л. д. 22-43);

письмо компании в Роспатент от 16.05.2018 с приложением аффидавита компании от 09.05.2018, содержащего изображения этикетки "Ред Булл Энерджи Дринк" в 1995 и 1997 годах и счета на поставку товаров, маркированных товарным знаком по международной регистрации N 789927, в Россию с 1995 года (том 1, л. д. 62-105);

счет компании от 15.11.1995, подтверждающий дату первой поставки "Ред Булл Энерджи Дринк" в Россию, с переводом (том 43, л. д. 87-90);

опрос общества "ВЦИОМ": Определение уровня известности товарного знака N 789927, 2016 год (том 43, л. д. 46-72);

аффидевит компании от 13.10.2016 с приложениями, содержащими диски с рекламными роликами, коллажами о рекламной и спонсорской деятельности Ред Булл, образцы рекламных материалов за 2010-2015 годы, информацию о национальных мероприятиях и спонсорской деятельности компании за 2007-2016 годы (том 5, л. д. 39-150; тома 6-8, том 9, л. д. 1-63).

Так, в аффидевите указано о поставках "Ред Булл Энерджи Дринк" в Россию с 1995 года (том 5, л. д. 101-105, перевод в томе 9, л. д. 119-124).

Судебная коллегия обращает внимание на то, что в приложениях к аффидевиту представлены образцы рекламных материалов, выпущенных с 2010 года, которые содержат именно заявленное обозначение (том 5, л. д. 109-150; том 7, л. д. 132-150; том 8, л. д. 1-98).

В аффидевите имеется перечень спонсируемых компанией общественных мероприятий за 2003 - 2016 годы, проводившиеся с целью продвижения напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" в России (том 9, л. д. 45-48, перевод в томе 9, л. д. 57-63).

Компанией также представлены следующие документы:

письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 16.05.2017 с приложением счетов и таможенных деклараций в отношении товаров, маркированных товарным знаком по международной регистрации N 789927 (том 3, л. д. 51-150; том 4, л. д. 1-52);

письмо общества "Ред Булл (Рус)" от 11.10.2017 с приложением материалов о рекламных мероприятиях с использованием товаров, маркированных товарным знаком по международной регистрации N 789927 (том 51, л. д. 136-153; тома 52-59).

Судебная коллегия отмечает, что в частности к данному письму приложены фотографии с ежегодного мероприятия "Ред Булл Флюгтаг" (Red Bull Flugtag) за 2009 год и сведения о количестве продаж продукта "Ред Булл Энерджи Дринк", маркированного спорным товарным знаком за время проведения мероприятия.

К письму общества "Ред Булл (Рус)" от 11.10.2017 приложены материалы о рекламе спортсменами напитков, маркированных именно спорным товарным знаком (том 10, л. д. 66-147; тома 11-16).

При этом мероприятия по продвижение продукта "Ред Булл Энерджи Дринк" спортсменами во время спонсируемых мероприятий подтверждается приложенными договорами и фотоотчетами за 2008 - 2015 годы. Например, фотоотчеты со спортивных мероприятий, проводимых при поддержке компании с участием спортсменов Сайфутдинова В.Д. (2009) и Тимерзянова Т.Р. (2015).

К письму общества "Ред Булл (Рус)" от 01.11.2017 приложены также материалы об иной рекламе товаров, маркированных товарным знаком по международной регистрации N 789927, в том числе с помощью специального оборудования, маркированного данным обозначением (том 15, л. д. 69-145; том 16, л. д. 1-53).

К письму общества "Ред Булл (Рус)" от 01.11.2017 о трансляции рекламных роликов на российском телевидении и в кинотеатрах с 2004 по 2015 годы, приложен DVD-диск с записью таких роликов (том 16, л. д. 55-150; тома 17-32, том 33, л. д. 1-71).

Таким образом, в материалы дела компания представила 33-и видеозаписи рекламных ролика, а также их раскадровку, демонстрирующую изображения заявленного обозначения на продукции компании. Демонстрация данных роликов широкой российской аудитории подтверждена эфирными справками и графиками выхода рекламы на таких российских каналах, как "Первый канал", "СТС", "ТНТ", "ТВ3", "MTV", "Муз-ТВ", "Спорт".

Компания также представила отчет аудиторской компании от 04.07.2017 об объемах продаж и расходах на маркетинг продукта "Ред Булл Энерджи Дринк" в 2012-2016 годах (том 2, л. д. 93-101), который содержит информацию о том, что объем продаж продукта "Ред Булл Энерджи Дринк" стабильно увеличивался и к концу 2014 года составил более 91 миллиона единиц товара. При этом в этом отчете указано на значительный размер расходов (60-70 % от общих затрат на продвижение товаров заявителя в 2012 - 2016 годах) на продвижение данного напитка в СМИ иными способами.

Компания также представила в Роспатент следующие документы:

медиапланы и статистику по российской аудитории, собранные в отношении теле- и радиорекламы продукта "Ред Булл Энерджи Дринк" в России (том 45, л. д. 11-26; перевод в томе 46, л. д. 121-141);

график размещения рекламных роликов продукта "Ред Булл Энерджи Дринк" на телевидении, в том числе интернет-телевидении, в кинотеатрах, в интернете, в том числе мобильном интернете, для поискового маркетинга и внешней рекламы (том 45, л. д. 27; перевод в томе 46, л. д. 142-143). При этом в данном графике компанией представлены затраты на каждое такое размещение в рублях;

реклама обозначения с использованием специального оборудования, с договорами и фотоотчетами об изготовлении такого оборудования (том 33, л. д. 73-150, том 34, л. д. 1-13);

образцы рекламных печатных публикаций о продукте "Ред Булл Энерджи Дринк", маркированном спорным товарным знаком (том 34, л. д. 14-87), в частности, публикации в журналах "Billboard" 2012, "CEO" 2010, "Хулиган" 2010, "Весь Экстрим" 2010;

распечатки с сайта redbull.ru и из онлайн-сервиса Whois об администраторе домена (т. 49, л. д. 18-43).

При этом продвижение на российском рынке продукции "Ред Булл Энерджи Дринк", маркированной спорным товарным знаком подтверждается договорами на оказание маркетинговых услуг (том 34, л. д. 89-149; том 35, л. д. 1-149; том 36, л. д. 1-175; том 36, л. д. 78-150; том 37, том 38, л. д. 1-111).

В обосновании довода о высокой позиции товарного знака на общемировом рынке, представлены рейтинги BrandZ за 2009 - 2013 годы (том 49, л. д. 44-150; том 50, л. д. 1-81) и Eurobrand за 2007 - 2013 годы (том 50, л. д. 82-150; том 51, л. д. 1-57), а также в издании Магические числа. Отображая мнение мира, сентябрь 2011 год (том 48, л. д. 90-150; том 49, л. д. 1-17).

Таким образом, судебная коллегия отклоняет довод Роспатента о том, что большая часть представленных заявителем документов, в том числе рекламные материалы, содержат лишь обозначение "Ред Булл" с изображением двух быков красного цвета на фоне золотого круга, а не товарный знак по международной регистрации N 789927.

Судебная коллегия также отклоняет довод Роспатента об отсутствии в письмах общества "Ред Булл (Рус)" и приложенных к ним материалах - договорах, актах, фотоотчетах, графиках выхода рекламы - сведений об использовании на территории Российской Федерации именно заявленного обозначения (отзыв Роспатента от 08.04.2019, страница 12).

Компания на основании вышеуказанных доказательств интенсивности использования товарного знака по международной регистрации N 789927 в России утверждает, что входящий в состав данного знака серебристо-синий прямоугольник, разделенный на части, обладает достаточно сильной индивидуализирующей функцией в отношении товаров заявителя.

В подтверждение этого довода компания представила в Роспатент перечень регистраций данного обозначения в качестве товарного знака в России (том 3, л. д. 2-17); решения Роспатента по иным делам, признающие общеизвестными комбинированные товарные знаки наряду с признанными общеизвестными знаками словесными элементами этих обозначений (том 1, л. д. 106-144).

Компания указывает, что комбинированное обозначение, в состав которого входит серебристо-синий прямоугольник, используется для маркировки более 90 % общего количества производимой и реализуемой компанией продукции, что подтверждается информацией о сопоставления данных об объемах производства продукции компании (том 45, л. д. 5-10).

Так, доля продукта "Ред Булл Энерджи Дринк", маркированной спорным товарным знаком в общем количестве произведенной компанией продукции составила: в 2011 году - 93,5 %; в 2012 году - 93%; в 2013 году - 92,3%; в 2014 году - 93,5%.

Вывод о доле продукта "Ред Булл Энерджи Дринк" размером более 90% среди общего количества реализуемой компанией продукции, также подтверждается сопоставлением данных об объемах продаж продукции компании, представленных в Отчете аудиторской компании о продажах, расходах на СМИ и маркетинг в мире, Европе и России от 07.10.16 за 2010 - 2016 годы (том 2, л. д. 102-107) и в письме компании от 27.10.2016 об объемах порционных продаж энергетического напитка в России (том 3, л. д. 44-50).

Компания, выражая несогласие с выводом Роспатента о необходимости указания определенной доли продукции "Ред Булл Энерджи Дринк" на российском рынке для обоснования общеизвестности товарного знака по международной регистрации N 789927, отметила, что она подтвердила общеизвестность знака с помощью иных представленных доказательств.

Так, компания ссылается на то, что в России продается примерно по одной банке напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" в год на каждую российскую семью.

Данное утверждение подтверждается сопоставлением данных Федеральной службы государственной статистики о количестве домохозяйств в России на 2010 год, подсчитанном по итогам Всероссийской переписи населения, и данных об объеме продаж напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" в России в 2010 году, представленных в письме компании об объемах порционных продаж напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" в России с переводом (том 3, л. д. 44-50).

Так, учитывая, что количество домохозяйств в России на 2010 год составило 54 560 627, а объем продаж напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" в 2010 году составил 32 916 764 банки, количество банок напитка в 2010 году на одну семью в среднем составляет 32 916 764 / 54 560 627 = 0,6 банки.

Компания также отметила, что с 2010 года объем продаж напитка "Ред Булл Энерджи Дринк", маркированного спорным товарным знаком, возрос более чем в два раза, с 32 916 764 банок в 2010 году до 91 083 193 банок в 2014 году.

При этом судебная коллегия отклоняет довод Роспатента о несоответствии объемов производства и продаж напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" за 2014 год (отзыв Роспатента от 08.04.2019, страница 10), учитывая, что в течение одного года осуществляются продажи товаров, произведенных не только в текущем году, но и выпущенных в прошлые годы (так как срок годности напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" составляет два года).

Судебная коллегия также отклоняет довод Роспатента о том, что цикличное снижение объема производства и затрат на рекламу товара, маркированного товарным знаком по международной регистрации N 789927, препятствует признанию товарного знака общеизвестным, учитывая, что в сопроводительном письме общества "Ред Булл (Рус)" от 11.10.2017 к материалам о рекламных мероприятиях с приложениями (том 51, л. д. 136-153; тома 52-59), сопроводительном письме общества "Ред Булл (Рус)" от 11.10.2017 к материалам о рекламе со спортсменами (том 10, л. д. 66-147; тома 11-16) и сопроводительном письме компании от 20.10.2016 к таблицам/информации об использовании товарного знака (тома 45-47; том 48, л. д. 1-89) приведено значительное количество проводимых спонсорских мероприятий, мероприятий по стимулированию потребительского спроса, медиапроектов:

Контрольные данные по маркетингу продукции компании в России за 1987 - 2012 годы (том 46, л. д. 13-38; перевод в томе 48, л. д. 30-50) отражают расходы на спонсорские мероприятия, потребительский маркетинг, стимулирование сбыта, адресный маркетинг, и иные маркетинговые расходы в России за 1996 - 2012 годы.

В дополнение к указанным аудиторским отчетам от 04.07.2017 и 07.10.2016 расходы на продвижение напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" в России за 2005 - 2015 годы подтверждаются контрольными данными "Red Bull" за 1987 - 2015 годы (том 46, л. д. 39-41).

Таким образом, количество проводимых заявителем спортивных, культурных мероприятий, на которых продвигался товар, маркированный товарным знаком по международной регистрации N 789927 (том 46, л. д. 56-58, перевод в томе 48, л. д. 63-67; том 46, л. д. 59, перевод в томе 48, л. д. 68-69) в среднем составляет более 12-ти мероприятий в год.

Сведения об объемах производства напитка "Ред Булл Энерджи Дринк" на заводах для поставки на российский рынок напитка, маркированного товарным знаком по международной регистрации N 789927 (том 45, л. д. 5-10, перевод в томе 46, л. д. 111-120) раскрывают динамику производства за 2005 - 2016 годы.

Так, опрос общества "ВЦИОМ": Определение уровня известности товарного знака N 789927, 2016 год (том 43, л. д. 46-72) содержит сведения о продолжительности известности товарного знака по международной регистрации N 789927 широкому кругу потребителей и его ассоциации с компанией как производителем продукта.

При этом Роспатент не представил доказательств в обоснование своего довода о преимущественной идентифицирующей способности именно словесного обозначения "Red Bull" и стилизованного изображения двух быков на фоне золотого круга.

Судебная коллегия также обращает внимание на то, что в оспариваемом решении Роспатент отмечает, что результаты опроса потребителей действительно показывают высокий уровень известности потребителям энергетических напитков, маркированных спорным товарным знаком (станицы 9-10 оспариваемого решения Роспатента).

Относительно довода Роспатента об отсутствии необходимой динамики активного расширения круга потребителей соответствующей продукции компании (станица 10 оспариваемого решения Роспатента), судебная коллегия отмечает, что абсолютно очевидным фактом является то, что при уже имеющемся высоком уровне известности потребителям какого-либо продукта, динамика расширения этого круга может замедляться.

Более того, если круг потребителей продукта достигнет 100 % от общего числа, то динамики расширения в следующие временные периоды совсем не будет. При этом сам факт самого высокого уровня известности потребителям в такой ситуации никуда не исчезает.

Поэтому прирост известности продукта компании с 61 % в течение следующих четырех лет на 9 %, судебная коллегия считает заслуживающим внимания результатом.

Судебная коллегия учитывает, что более шести из каждых десяти респондентов (61%) в ответ на открытый вопрос, содержащийся в опросе общества "ВЦИОМ", указали компанию в качестве производителя товара, маркированного товарным знаком международной регистрации N 789927. При ответе на закрытый вопрос доля таких респондентов возросла до 77%.

При этом тот факт, что 55% опрошенных узнали о товарном знаке более 6 лет до даты проведения опроса, вопреки выводу Роспатента может свидетельствовать не о снижении интереса потребителя к этому продукту, а о его продолжительной популярности и известности российскому потребителю.

В своем отзыве от 08.04.2019 Роспатент также ставит под сомнение объективность результатов данного опроса. В качестве оснований для сомнения Роспатент приводит следующие аргументы:

результаты опроса общества "ВЦИОМ" не могут быть признаны объективными, так как опрос проводился среди лиц, которые покупают энергетические напитки не реже одного раза в месяц указанные лица не могут быть отнесены к категории среднего потребителя товара, поскольку регулярно его приобретают, и, соответственно, хорошо о нем осведомлены (страница 12 отзыва Роспатента);

вопрос о производителе носит предположительный характер. При этом вариант ответа "не знаю" респондентам не предлагался (страница 13 отзыва Роспатента).

При этом Роспатент не привел доводов в обоснование того, почему ответы на вопросы предположительного характера должны содержать среди вариантов ответа ответ "не знаю". Как верно отметила компания, такие требования не содержатся в Рекомендациях по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации, утвержденных приказом Роспатента от 01.06.2001 N 74.

Судебная коллегия принимает во внимание, что компания предоставила в Роспатент два экспертных заключения, подтверждающих соответствие указанного опроса общества "ВЦИОМ" стандартам исследовательского сообщества, используемым в отрасли для решения такого рода задач (том 4, л. д. 59-64), согласно которым вопросы исследования сформулированы корректно и соответствуют его цели, а выборка репрезентирует целевую аудиторию с точностью, достаточной для целей исследования.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что в данном случае представленные компанией в Роспатент документы и сведения не получили полную и всестороннюю оценку с учетом ранее приведенных норм российского и международного права с точки зрения подтверждения факта широкой известности спорного обозначения на территории Российской Федерации в отношении соответствующих товаров, что могло привести Роспатент к неверному выводу об отсутствии документов, достаточных для подтверждения общеизвестности заявленного обозначения.

Соответствующие документы оценены Роспатентом как не подтверждающие на указанную в заявлении компании дату или в период, предшествовавший этой дате, широкую известность товаров, маркированных товарным знаком " ", российскому потребителю и наличие у потребителей ассоциативной связи между такими товарами и компанией.

В соответствии с требованиями пунктов 66, 73 Административного регламента коллегия на заседании рассматривает все представленные заявителем материалы, заслушивает доводы заявителя, его представителя, участвующего в рассмотрении заявления.

Административное действие по принятию решения по заявлению Роспатентом предусматривает проверку рассмотрения заявления на заседании коллегии в соответствии с пунктами 66-70 Административного регламента и принятие с учетом указанной проверки решения на основе заключения коллегии.

Следует отметить, что настоящий спор рассматривается по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в рамках которого в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на Роспатенте, как на органе, который принял оспариваемое решение, лежит обязанность доказывания его законности.

Вместе с тем Роспатент соответствующую обязанность не исполнил и не указал, какие обстоятельства не позволили ему полно и всесторонне оценить все представленные компанией доказательства.

В пункте 4.3 Правил N 56 предусмотрена обязанность Роспатента обеспечить условия для полного и объективного рассмотрения дела.

Уклонение Роспатента от рассмотрения доводов заявителя и оценки документов и сведений, представленных им, по мнению судебной коллегий, является существенным нарушением процедуры принятия решения органом, осуществляющим публичные функции.

В данном случае имеет место нарушение пункта 4.3 Правил N 56, которым предусмотрена обязанность Роспатента обеспечить условия для полного и объективного рассмотрения дела.

Процедура рассмотрения и разрешения споров в административном порядке должна обеспечивать реальную возможность защиты каждому, чьи права на результат интеллектуальной деятельности оспариваются. Только в этом случае достигается основная цель деятельности федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности - обеспечение охраняемых законом прав и интересов заявителей и обладателей охранных документов на объекты интеллектуальной собственности, а также законных интересов иных физических и юридических лиц при принятии решений в административном порядке.

На основании изложенного судебная коллегия полагает, что Роспатентом при принятии оспариваемого решения существенно нарушена процедура рассмотрения заявления компании.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 136 постановления N 10, следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений и заявлений являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным при условии, если эти нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения, заявления.

Поскольку Роспатентом была дана оценка не всем доказательствам, представленным компанией, что не позволило ему всесторонне, полно и объективно рассмотреть заявление, данное обстоятельство, по мнению суда, является самостоятельным основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным в связи с существенным нарушением процедуры рассмотрения заявления компании.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 138 постановления N 10, если по результатам рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения, Судом по интеллектуальным правам установлено, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, то суд согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании пункта 3 части 4 статьи 201 названного Кодекса указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в разумный срок.

При отмене решения Роспатента в связи с существенным нарушением процедуры его принятия или при наличии обстоятельств, которые не могут быть устранены на стадии судебного обжалования решения Роспатента, суд вправе обязать Роспатент рассмотреть соответствующий вопрос повторно, с учетом решения суда.

Суд по интеллектуальным правам считает необходимым признать недействительным решение Роспатента от 15.10.2018 об отказе в удовлетворении заявления о признании обозначения как не соответствующее пункту 1 статьи 1508 ГК РФ и обязать Роспатент повторно рассмотреть заявление компании от 21.12.2017 с учетом настоящего решения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения спора, судебные расходы по настоящему делу, понесенные заявителем, относятся на Роспатент как орган, принявший не соответствующий закону ненормативный правовой акт.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

заявление иностранного лица - Red Bull GmbH удовлетворить.

Признать недействительным решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 15.10.2018 об отказе в удовлетворении заявления о признании товарного знака по международной регистрации N 789927 общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком как не соответствующее статье 1508 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязать Федеральную службу по интеллектуальной собственности повторно рассмотреть заявление иностранного лица - Red Bull GmbH от 21.12.2017 о признании товарного знака по международной регистрации N 789927 общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком с учетом настоящего решения.

Взыскать с Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) в пользу иностранного лица - Red Bull GmbH (Am Brunnen 1, 5330 Fuschl am See, Austria (AT)) 3 000 (Три тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Д.А. Булгаков

Судья

Р.В. Силаев

Судья

Е.С. Четвертакова