Решение Суда по интеллектуальным правам от 28 октября 2019 г. по делу N СИП-419/2019 Требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежит, поскольку судебная коллегия пришла к правомерному выводу о том, что обществом в Роспатент не было представлено достаточных доказательств в обоснование доводов об отсутствии у товарного знака различительной способности и о том, что он характеризует товары, в отношении которых ему предоставлена правовая охрана, в связи с чем регистрация указанного товарного знака соответствует положениям гражданского законодательства

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 28 октября 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Четвертаковой Е.С.,

судей Лапшиной И.В., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савельевой А.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (Молодежный просп. д. 92, г. Нижний Новгород, 603041, ОГРН 1045207055002) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, стр. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Царицыно" (Кавказский б-р, 58, стр. 1, Москва, 115516, ОГРН 1027700321274).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" - Киреева С.Г. (по доверенности от 15.05.2019);

от Роспатента - Ермаков А.И. (по доверенности от 17.12.2018 N 01/32-985/41);

от открытого акционерного общества "Царицыно" - Исаева М.В. (по доверенности от 18.12.2018 N Ц/2019-7).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (далее - общество "Первый мясокомбинат") 24.05.2019 обратилось в Суд по интеллектуальным правам к Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент) (далее также - административный орган) с заявлением, в котором просит:

- признать недействительным решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении поступившего 30.07.2018 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522;

- признать недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522 в отношении всего перечня товаров 29-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ);

- признать действия открытого акционерного общества "Царицыно", связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Царицыно" (далее - общество "Царицыно").

В суд 21.08.2019 поступило заявление общества "Первый мясокомбинат" о частичном отказе от требований, в котором оно просило принят отказ от требования о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией (том 6, л.д. 4-5).

В судебном заседании 23.10.2019 представитель заявителя просил не рассматривать указанное заявление о частичном отказе и настаивал на совместном рассмотрении всех заявленных им требований неимущественного характера.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 23.10.2019 требование о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией выделено в отдельное производство.

Таким образом, в настоящем деле в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрено требование общества "Первый мясокомбинат" о признании недействительным решения Роспатента от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, в качестве восстановительной меры по которому заявлено о признании недействительным предоставления правовой охраны указанному товарному знаку в отношении всего перечня товаров 29-го класса МКТУ.

В обоснование заявленных требований общество "Первый мясокомбинат" ссылается на то, что словесный товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" является сходным с обозначением "2.90" и состоит из неохраноспособных элементов, не обладающих различительной способностью, поскольку представляет собой числительные, написанные стандартным шрифтом и не имеющие характерного графического исполнения.

Кроме того, заявитель полагает, что спорный товарный знак характеризует товары 29-го класса МКТУ, так как указывает на вид и цену, по которой колбасная продукция выпускалась производителями на территории СССР и в Российской Федерации задолго до даты его приоритета и в настоящее время.

По мнению общества "Первый мясокомбинат", предоставление правовой охраны спорному товарному знаку противоречит положениям пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и вместе с тем товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" не приобрел различительную способность в результате его использования.

Действия общества "Царицыно" по приобретению прав на указанный товарный знак, как считает заявитель, могут быть квалифицированы злоупотреблением правом.

Роспатент представил письменный отзыв, в котором просил суд отказать в удовлетворении заявленных требований в связи с тем, что положения ГК РФ и подзаконных нормативных правовых актов не содержат норм, запрещающих регистрацию словесных обозначений, состоящих из числительных, а спорный товарный знак и обозначение "2.90" производят разное общее зрительное впечатление.

Как полагает административный орган, спорный товарный знак не указывает на цену товара, поскольку не содержит прямого указания на какие - либо денежные единицы, может вызывать самые разные ассоциации и это свидетельствует о том, что он не является описательным и имеет фантазийный характер.

В связи с отсутствием у спорного товарного знака определенного семантического значения, по мнению Роспатента, смысл обозначения может быть понятен потребителю только через ассоциации, а для возникновения в его сознании представления о товарах определенного вида, в том числе 29-го класса МКТУ, требуются дополнительные домысливания и рассуждения.

В отношении довода заявителя о том, что спорный товарный знак указывает на цену товара, административный орган обращает внимание на то, что такой цены на колбасные изделия не существует почти 30 лет и не было на дату приоритета этого товарного знака, в связи с чем он не может восприниматься в качестве цены товара, предлагаемого к продаже.

Представленный заявителем социологический опрос критически проанализирован Роспатентом ввиду недостаточности количества респондентов, невозможности проверить достоверность содержащихся в нем сведений и отсутствия ретроспективных данных, которые бы позволили оценить восприятие спорного товарного знака потребителями на дату его приоритета, а также искажения выводов исследования самим заявителем.

Административный орган также указал на то, что, вопреки доводам заявителя, в оспариваемом решении дана оценка материалам, подтверждающим приобретение обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" различительной способности, а признание действий общества "Царицыно" по регистрации спорного товарного знака злоупотреблением правом или актом недобросовестной конкуренции не относится к компетенции Роспатента.

Третье лицо также представило в материалы дела отзыв, в котором настаивало на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

Как указало общество "Царицыно", спорный товарный знак не относится к обозначениям, не обладающим различительной способностью, и не является описательной характеристикой, поскольку может вызывать различные ассоциации.

Проанализировав имеющиеся в открытых источниках сведения о регистрации заявителя в качестве юридического лица, третье лицо обратило внимание на то, что заявителем не доказано введение в оборот продукции с наименованием либо обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" на дату приоритета спорного товарного знака, а доказательства осуществления такой деятельности иными организациями, по мнению общества "Царицыно", не соответствуют действительности.

В судебном заседании представитель общества "Первый мясокомбинат" поддержал заявленные требования, просил признать недействительным решение Роспатента от 28.02.2019 и предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522.

Представители Роспатента и третьего лица возражали против удовлетворения заявленных требований.

Как усматривается из материалов дела, общество "Царицыно" является правообладателем словесного товарного знака " " по свидетельству Российской Федерации N 435522, зарегистрированного 20.04.2011 с приоритетом по дате подачи заявки 18.09.2009 в отношении товара "изделия колбасные" 29-го класса МКТУ.

Спорный товарный знак представляет собой словосочетание "ДВА ДЕВЯНОСТО", выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

Общество "Первый мясокомбинат" 30.07.2018 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, мотивированным несоответствием государственной регистрации данного знака положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку он не обладает различительной способностью, является неохраняемым элементом, состоящим из двух числительных "два" и "девяносто", не имеет характерного графического исполнения и указывает на цену товара.

В возражении податель указал на то, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" существует на рынке колбасных изделий с советского периода времени, а колбасная продукция по такой цене выпускалась различными производителями на всей территории СССР и Российской Федерации задолго до даты приоритета спорного товарного знака и в настоящее время.

При этом, по мнению заявителя, обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" известно российским потребителям безотносительно какой-либо конкретной компании и не связано с деятельностью третьего лица, действия которого по приобретению исключительного права на спорный товарный знак являются недобросовестными и могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

К возражению заявителем были приложены следующие документы:

отчет о социологическом исследовании;

претензия от правообладателя товарного знака;

решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-39246/2017;

уведомление Роспатента по заявке N 2009723089 и ответ общества "Царицыно" на него;

образцы этикеток товара правообладателя спорного товарного знака.

К заседанию коллегии Палаты по патентным спорам правообладателем - обществом "Царицыно" был представлен отзыв, в котором он заявляет о декларативности доводов подателя возражения и наличии недостоверных сведений, поскольку, заявляя о причинении ему реального ущерба, фактически имеет в виде сумму взысканной с него компенсации за незаконное использование чужого товарного знака.

В отношении довода об имевшем место злоупотреблении правом в действиях общества "Царицыно", последнее обращает внимание на то, что он дважды являлся предметом рассмотрения и был отклонен Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом, которые сделали вывод о недоказанности факта злоупотребления правом правообладателем при регистрации спорного товарного знака.

Вместе с тем третье лицо указало на то, что подателю возражения с августа 2016 года известно о требованиях общества "Царицыно" прекратить использование спорного товарного знака, однако выпуск соответствующей продукции не прекращен.

К отзыву правообладателя, а затем к заседанию коллегии в Палате по патентным спорам были приложены следующие документы:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2018 по делу N А43-39246/2017;

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2018 по делу N А43-39246/2017;

сведения из ЕГРЮЛ об обществе "Первый мясокомбинат" и обществе с ограниченной ответственностью "ДОБРОГОСТ";

отзыв на исковое заявление от 15.12.2017, письменные пояснения от 01.03.2018, апелляционная жалоба от 25.04.2018;

претензии от 18.07.2016, от 31.08.2017 с доказательствами отправки и получения.

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент признал общество "Первый мясокомбинат" заинтересованным лицом в подаче возражения. При этом административным органом сделан вывод о недоказанности заявителем довода о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку он не представляет собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера, не является общепринятым наименованием, представляющим собой простые указания товаров, заявляемых для обозначения этих товаров.

Вместе с тем Роспатент отметил, что спорный товарный знак не является характеристикой товаров и не обозначает его цену ввиду отсутствия указания на какие-либо денежные единицы и невозможности восприятия в качестве реальной цены товара, так как такие цены на продукты не существуют более 30 лет и не существовали на дату приоритета.

Восприятие обозначения через ассоциации, по мнению административного органа, свидетельствует о его фантазийном характере, поскольку они могут быть не только о цене, но и о виде (сорте), весе/размере, соответствии ГОСТу и т.д.

Доводы заявителя об использовании указанного обозначения различными производителями колбасной продукции на всей территории СССР и Российской Федерации задолго до даты приоритета Роспатент посчитал документально неподтвержденными в связи с отсутствием сведений об этих производителях, объемах производства, территории продаж и т.д.

Представленные подателем возражения результаты социологического опроса административный орган оценил критически ввиду невозможности сделать вывод об однозначном восприятии обозначения потребителями. Кроме того, Роспатент не видит оснований для утверждения о том, что спорный товарный знак не обладал различительной способностью до даты его приоритета и указывал на цену товара.

При этом Роспатентом приняты во внимание представленные обществом "Царицыно" материалы в ответ на уведомление экспертизы, из которые следовало использование им обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" для маркировки колбасных изделий.

В отношении довода подателя возражения о наличии в действиях правообладателя по регистрации спорного товарного знака злоупотребления правом административный орган полагал, что он не является предметом рассмотрения возражения и дополнительно сослался на представленные правообладателем вступившие в законную силу судебные акты.

Изложенное позволило Роспатенту сделать вывод об отсутствии оснований для признания спорного товарного знака, не соответствующим требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Общество "Первый мясокомбинат", полагая, что решение Роспатента от 28.02.2019 является недействительным и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и отзывах на него, заслушав правовые позиции представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

В соответствии со статьями 1248 и 1500 ГК РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятые по результатам рассмотрения возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку, могут быть оспорены в суде.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента обществом "Первый мясокомбинат" не пропущен.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, решение от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается обществом "Первый мясокомбинат" в заявлении, поданном в суд.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 27 Постановления Пленума N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что по возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака (18.09.2009) законодательством, применимым для оценки охраноспособности этого товарного знака, является ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, зарегистрированные в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.03.2003 под N 4322 и введенные в действие с 10.05.2003 (далее - Правила N 32).

При этом порядок рассмотрения возражения о предоставлении правовой охраны спорному товарному знаку определяется в соответствии с Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56).

На основании изложенного судебная коллегия отмечает, что Роспатентом верно определена правовая база для оценки охраноспособности спорного знака обслуживания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, в том числе: являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

На основании пункта 2.3.1 Правил N 32 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, могут относиться, в частности, обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера; линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов.

В соответствии с пунктом 2.3.2.3 Правил N 32 к обозначениям, характеризующим товары, относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указания свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

Как обоснованно указал Роспатент, такие обозначения согласно пункту 2.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации), отражающих многолетнюю практику проведения административным органом экспертизы, называют описательными.

Спорный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 435522 представляет собой словесное обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО", выполненное в одну строку стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 29-го класса МКТУ "изделия колбасные".

Проанализировав спорный товарный знак, Роспатент установил, что он состоит из двух количественных числительных "ДВА" и "ДЕВЯНОСТО", но не относится к обозначениям, не обладающим различительной способностью, поскольку не представляет собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера, не является общепринятым наименованием, представляющим собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров, следовательно, не подпадает под действие пункта 2.3 Правил N 32.

Судебная коллегия соглашается с выводом административного органа и отмечает, что ни ГК РФ, ни Правила N 32 не содержат нормы, запрещающей регистрацию словесных обозначений, состоящих из числительных, в связи с чем отсутствуют основания для признания обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" не обладающим различительной способностью.

Исходя из назначения и классификации числительных в русском языке судебная коллегия отмечает, что спорный товарный знак является составным определенно-количественным числительным, применяемым для обозначения (называния) чисел и отвечающим на вопрос "сколько?".

Довод заявителя о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью, поскольку является сходным с числовым обозначением "2.90", предоставление правовой охраны которому не допускается на основании пункта 2.3 Правил N 32, отклоняется судебной коллегией как основанный на неправильном понимании положений пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку при проверке соответствия товарного знака требованиям указанной нормы анализ должен проводиться именно в отношении этого товарного знака в том виде, в котором он зарегистрирован, а не в отношении сходных с ним обозначений.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, Роспатент верно указал на то, что спорный товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" и обозначение "2.90" производят разное общее зрительное впечатление.

Вывод административного органа о том, что спорный товарный знак не указывает на цену товара, в отношении которого он зарегистрирован, основан в том числе на положениях пункта 2.2 Рекомендаций, согласно которым необходимо различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана, так как в том случае, когда для формулировки описательной характеристики товара или характеристики сведений об изготовителе, нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы: понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания; воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе.

Судебная коллегия полагает, что в рассматриваемом случае Роспатент обоснованно отметил об отсутствии в обозначении "ДВА ДЕВЯНОСТО" прямого указания на какие-либо денежные единицы и на этом основании сделал вывод о том, что спорный товарный знак не указывает на цену товара.

Более того, как верно отметил Роспатент, товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" может вызывать самые разные ассоциации, например: вид, сорт, вес, размер и т.д., и это свидетельствует о том, что спорный товарный знак имеет фантазийный характер и не является описательным.

Поскольку обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" не обладает определенным семантическим значением, его смысл может быть понятен потребителю только через ассоциации.

При этом судебная коллегия учитывает, что для возникновения в сознании рядового российского потребителя представления о товарах определенного вида, в том числе о товарах 29-го класса МКТУ, требуются обязательные дополнительные домысливания и рассуждения.

По мнению заявителя, обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" указывает на цену товара "изделия колбасные", в связи с тем, что во время существования СССР выпускалась колбаса, которая продавалась по цене 2 рубля 90 копеек.

Судебная коллегия полагает приведенный довод противоречащим положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку на соответствие указанной норме должно проверяться само заявленное обозначение, а не сходное с ним.

Кроме того, Роспатент обоснованно указал на то, что такой цены на колбасные изделия, как 2 рубля 90 копеек не существует уже почти 30 лет и не существовало на дату приоритета спорного товарного знака, а следовательно, обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" не может восприниматься в качестве цены товара, предлагаемого к продаже.

Возможные ассоциации, которые может вызывать у российского потребителя спорный товарный знак, связанные с ценой производимой в советское время колбасной продукции, сами по себе не доказывают, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" прямо указывает на цену товара "изделия колбасные".

Изложенное, по мнению судебной коллегии, означает, что подобное восприятие потребителями оспариваемого товарного знака лишь через опосредованные ассоциации свидетельствует о том, что ему может быть предоставлена правовая охрана.

Наряду с этим судебная коллегия соглашается с критической оценкой Роспатентом представленного обществом "Первый мясокомбинат" заключения фонда "ВЦИОМ", подготовленного по результатам социологического опроса, проведенного с 26 июня по 3 июля 2018 года среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей колбасной продукции (далее - Заключение), по следующим основаниям.

Судебная коллегия полагает верным вывод Роспатента о том, что указанный социологический опрос проводился в 2018 году, то есть значительно позже даты приоритета спорного товарного знака (18.09.2009), а Заключение не содержит ретроспективных данных, позволяющих оценить восприятие российскими потребителями словесного обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" именно на дату его приоритета.

Роспатент также правильно отметил, что в отсутствие копий опросных листов невозможно проверить достоверность сведений, представленных в Заключении, а ответы малого количества респондентов (1000 человек) недостаточны для объективного вывода о восприятии обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" российским потребителем в качестве цены на колбасные изделия.

Аналогичные подходы отражены в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.11.2018 по делу N СИП-156/2018.

Судебная коллегия также принимает во внимание изложенные в отзыве Роспатента пояснения о том, что результаты этого социологического исследования не позволяют утверждать об однозначном восприятии российским потребителем спорного товарного знака в качестве цены или вида товара и на дату проведения социологического опроса.

Так, Роспатент обосновано отметил, что большая часть респондентов (52%) затруднились ответить, с чем именно ассоциируется данное обозначение.

С ценой на колбасу, производимой в нашей стране во времена СССР, спорный товарный знак ассоциируется не более чем у 14% принявших участие в опросе респондентов.

При этом согласно Заключению спорный товарный знак вызывает у респондентов и другие ассоциации: с деньгами - у 17%, со временем - у 4%, с числами - у 2% и 9% опрошенных выбрали свой иной вариант ответа.

При этом, по мнению судебной коллегии, Роспатент правомерно указывает на то, что в поданном в суд заявлении общество "Первый мясокомбинат" некорректно интерпретирует данные опроса, поскольку ссылаясь на процентные соотношения тех или иных ответов, заявитель исключает из общего числа ответов респондентов те, где они затруднились ответить.

Кроме того, Роспатент отметил, что Заключение содержит наводящие вопросы (например: "Как Вы думаете, на какие характеристики товара указывает данное обозначение?").

Изложенное позволяет судебной коллегии согласиться с выводом административного органа о том, что результаты проведенного за заказу заявителя социологического опроса не позволяют сделать однозначный вывод о том, как воспринимается обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" российскими потребителями и утверждать, что спорный товарный знак не обладал различительной способностью до даты его приоритета и тем более указывал на цену товара.

Поскольку оценка охраноспособности спорного товарного знака осуществляется на дату его приоритета, судебная коллегия отклоняет довод общества "Первый мясокомбинат" о том, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" в настоящее время используется разными производителями и воспринимается потребителями в отношении колбасной продукции как видовое наименование товара.

Довод заявителя об отсутствии в оспариваемом ненормативном правовом акте оценки документов, представленных в подтверждение тезиса о приобретении обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" различительной способности, опровергается материалами дела.

Так, на странице 11 оспариваемого решения содержится указание о том, что решение о регистрации товарного знака было принято с учетом доводов о соответствии обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ и дополнительных материалов, представленных в ответ на уведомление экспертизы, подтверждающих, что еще до даты подачи заявки N 2009723089 на регистрацию товарного знака обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" использовалось правообладателем - обществом "Царицыно" для маркировки колбасных изделий.

При этом вывод о приобретении обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" различительной способности в результате интенсивного использования, вопреки мнению общества "Первый мясокомбинат", в оспариваемом решении отсутствует. Напротив, решение Роспатента от 28.02.2019 содержит выводы о том, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" обладает различительной способностью и не характеризует товары, для которых ему предоставлена правовая охрана, в связи с чем регистрация оспариваемого товарного знака не противоречит требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Судебная коллегия также обращает внимание на непоследовательное поведение заявителя и противоречивое применение им норм материального права, который сам обращается в Роспатент с заявками от 19.06.2018 N 2018725225 и N 2018725233 на государственную регистрацию обозначений в качестве товарных знаков в отношении товара 29-го класса МКТУ "изделия колбасные" "ДВЕСТИ ДВАДЦАТЬ" и "ДВЕСТИ ДЕВЯНОСТО" соответственно (том 6, л.д. 43-44), а 30.07.2018 возражает против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

На основании изложенного судебная коллегия пришла к выводу о том, что обществом "Первый мясокомбинат" в Роспатент не было представлено достаточных доказательств в обоснование доводов об отсутствии у товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 435522 различительной способности и о том, что он характеризует товары "изделия колбасные" 29-го класса МКТУ, в отношении которых ему предоставлена правовая охрана, в связи с чем регистрация указанного товарного знака соответствует положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Довод заявителя о том, что правовая охрана спорного товарного знака подлежит прекращению ввиду наличия в действиях общества "Царицыно" по приобретению прав на указанный товарный знак признаков злоупотребления правом, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Как разъяснено в пункте 170 Постановления Пленума N 10, законом не установлено специального порядка признания действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом. Возможность заявления отдельного требования о признании таких действий злоупотреблением правом законом не предусмотрена. Вместе с тем следует учитывать, что такое злоупотребление правом может быть установлено судом при рассмотрении иного дела, например по иску правообладателя о применении мер защиты принадлежащего ему права. Решение суда, которым установлено злоупотребление правом правообладателем при приобретении исключительного права, является основанием для оспаривания и признания недействительным полностью или частично предоставления правовой охраны товарному знаку на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ.

При этом из правовой позиции, сформулированной в пункте 171 Постановления Пленума N 10, следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения Роспатента о признании или об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, об оспаривании решения, вынесенного по результатам рассмотрения возражения на отказ в предоставлении правовой охраны товарного знака, суд на основании положений статьи 10 ГК РФ, статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 вправе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать действия лица по регистрации товарного знака, в том числе подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией и принять решение о признании недействительным решения Роспатента и об обязании его аннулировать регистрацию товарного знака, оставить в силе решение Роспатента об аннулировании правовой охраны товарного знака или об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку.

Признание действий лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией в случаях, предусмотренных настоящим пунктом, осуществляется исходя из поданного в Роспатент возражения. Если по делу об оспаривании решения Роспатента о признании или об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, об оспаривании решения, вынесенного по результатам рассмотрения возражения на отказ в предоставлении правовой охраны товарного знака, требование о признании действия лица по регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции заявляется в качестве самостоятельного, такое требование на основании части 3 статьи 130 АПК РФ подлежит выделению в отдельное производство. По выделенному в отдельное производство требованию суд предлагает на основании части 1 статьи 47 АПК РФ заменить ответчика на правообладателя. В таком случае рассмотрение выделенного требования не ограничивается обстоятельствами поданного в Роспатент возражения.

Как было указано выше, в рассматриваемом случае общество "Первый мясокомбинат" при обращении в суд заявило как самостоятельное требование о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией.

Определением от 29.05.2019 заявление было оставлено без движения и наряду с устранением недостатков, суд предложил заявителю представить письменные пояснения о том, является ли указанное требование самостоятельным требованием неимущественного характера.

В ходатайстве от 27.06.2019 заявитель указал на то, что это требование является самостоятельным требованием неимущественного характера и произвел доплату государственной пошлины в размере 6 000 рублей. При этом в письменных пояснениях от 29.07.2019 общество "Первый мясокомбинат" полагало возможным одновременно рассматривать требование о признании недействительным ненормативного правового акта Роспатента в порядке, предусмотренном положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также исковое требование, предъявленное к обществу "Царицыно", однако имеющего в настоящем деле процессуальное положение третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риски наступления последствий как совершения, так и несовершения процессуальных действий.

С учетом процессуальной позиции лиц, участвующих в деле, на основании положений статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вышеприведенных разъяснений Постановления Пленума N 10 судебной коллегией было вынесено определение от 23.10.2019 о выделении в отдельное производство требования о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией. Указанному делу присвоен номер СИП-867/2019.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что оценка доводов заявителя о вышеназванных действиях общества "Царицыно" в настоящем деле будет являться преждевременной.

Таким образом, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу, что требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежит.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления по платежному поручению от 23.05.2019 N 8747 подлежат отнесению на общество "Первый мясокомбинат" на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.С. Четвертакова

Судьи

И.В. Лапшина

Н.Н. Погадаев