Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 августа 2017 г. № С01-698/2016 по делу № А53-26274/2015 Суд оставил в силе принятые ранее судебные акты о частичном удовлетворении требования о защите исключительного права на товарный знак, поскольку доказан факт использования ответчиком обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца

Резолютивная часть постановления объявлена 9 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Снегура А.А., Тарасова Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РВА" (Буденновский пр-кт, д. 93А/220, г. Ростов-на-Дону, 344011, ОГРН 1066165053855) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2017 по делу N А53-26274/2015 (судья Жигало Н.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 по тому же делу (судьи Понамарева И.В., Еремина О.А., Новик В.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "РВА" к обществу с ограниченной ответственностью "Донская Станица" (ул. Левобережная, д. 3-А, Ольгинская станица, Ростовская обл., 346702, ОГРН 1086102000489) и обществу с ограниченной ответственностью "ВебРегион" (ул. Менжинского, д. 2Л, офис 110, г. Ростов-на-Дону, ОГРН1096193003334) о защите исключительного права на товарный знак,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "РВА" - Рыжакова Ю.Н. (по доверенности от 01.08.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "Донская Станица" - Лукьяненко А.В. (по доверенности от 08.08.2017), установил:

общество с ограниченной ответственностью "РВА" (далее - общество "РВА") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Донская Станица" (далее - общество "Донская Станица") о запрете незаконного использования обозначения "Усадьба", сходного до степени смешения с товарным знаком со словесным обозначением "Усадьба" по свидетельству Российской Федерации N 523814, и взыскании 5 000 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на указанный товарный знак.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 17.08.2016 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.10.2016 к участию в деле в качестве соответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "ВебРегион" (далее - общество "ВебРегион").

Определением от 15.11.2016 Арбитражным судом Ростовской области были приняты к рассмотрению исковые требования в следующей редакции: запретить обществу "Донская Станица" незаконно использовать обозначение "Усадьба", сходное до степени смешения с товарным знаком "Усадьба" по свидетельству Российской Федерации N 523814, при оказании ресторанных услуг (услуг общественного питания) и однородных им, в том числе на всей документации, связанной с введением услуг в гражданский оборот (товарные и кассовые чеки, папки "меню", папки "винной карты", папки "счёт", внутренняя документация), на этикетках и упаковках собственной продукции ресторана, в предложениях об оказании услуг, в объявлениях, в рекламе (визитки, открытки, приглашения, буклеты, листовки, календари, плакаты, флаеры, блокноты, информационные стенды и таблички, журнал, газеты, каталоги, любые СМИ), на вывеске - демонтировать вывеску "Усадьба" на фасаде здания ресторана, рекламные щиты, рекламные вывески, рекламные растяжки, расположенные по адресу: Ростовская область, Аксайский район, ст. Ольгинская, ул. Левобережная, 3-А, в сети "Интернет" на сайте www.usadba-restoran.ru как заказчику размещения информации о своём ресторане "Усадьба"; запретить обществу "ВебРегион" незаконно использовать обозначение "Усадьба", сходное до степени смешения с товарным знаком "Усадьба" по свидетельству Российской Федерации N 523814, в сети Интернет, в том числе в доменном имени www.usadba-restoran.ru, удалить и более не размещать на одноименной сайте www.usadba-restoran.ru любую информацию о ресторане "Усадьба", в том числе рекламного характера и в форме публичной оферты (предложения к продаже) и о его услугах, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, при иных способах адресации для рекламы и продвижения ресторанных услуг (услуг общественного питания), в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в социальных сетях, в том числе через установленный алгоритм и пароли перехода с сайта www.usadba-restoran.ru.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2017 (с учетом определения от 27.02.2017 об исправлении опечатки) исковые требования удовлетворены частично: обществу "Донская станица" запрещено использовать обозначение "Усадьба", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 523814, при оказании услуг ресторанов (услуг общественного питания), а именно, в документации, в которой используется обозначение "Усадьба", в предложениях об оказании услуг, в том числе в рекламе, в сети "Интернет", средствах массовой информации, на вывеске, расположенной на фасаде здания ресторана, рекламных вывесках, щитах, растяжках, расположенных по адресу: Ростовская область, Аксайский район, ст. Ольгинская, ул. Левобережная, 3-А. С общества "Донская станица" в пользу общества "РВА" взыскано 1 000 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на указанный товарный знак. В удовлетворении остальных исковых требований отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2017 изменено в части компенсации: с общества "Донская станица" в пользу общества "РВА" взыскано 100 000 рублей компенсации. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами общество "РВА" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит полностью отменить постановление суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований к обществу "ВебРегион".

В обоснование кассационной жалобы общество "РВА" указало, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, обжалуемые судебные акты противоречивы и не мотивированы, вынесены с нарушением норм материального и процессуального права.

В частности, по мнению заявителя кассационной жалобы, апелляционный суд неверно определил срок незаконного использования ответчиком спорного обозначения с момента государственной регистрации товарного знака истца, а не с даты его приоритета.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, апелляционный суд пришел к ошибочному выводу о том, что суд первой инстанции не учел степень вины ответчика. По мнению общества "РВА", выводы судов по делу N А53-32139/2012 не могли свидетельствовать о правомерном использовании ответчиком обозначения "Усадьба" до момента государственной регистрации товарного знака истца, так как ответчик никаким средством индивидуализации не обладал, а выводы о правомерном использовании такого обозначения в правовом поле товарных знаков в судебных актах по указанному делу отсутствовали, напротив, имелись выводы об обратном.

Также общество "РВА" указывает, что вывод апелляционного суда об отсутствии у ответчика сомнений в правомерности использования обозначения противоречит обстоятельствам дела и иным выводам суда апелляционной инстанции.

В обоснование снижения размера взыскиваемой компенсации апелляционный суд, по мнению общества "РВА", неправомерно указал, что судом первой инстанции не принят во внимание размер фактически понесенных истцом убытков. По мнению заявителя кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции не мотивировал данный вывод, и в частности, не указал: какие доказательства наличия/отсутствия фактических убытков не были оценены судом первой инстанции или были оценены неверно, какие обстоятельства не были приняты во внимание и могут привести к иным выводам, что именно не было учтено судом первой инстанции и т.д. Вместе с тем, как указывает истец, суд первой инстанции при определении размера компенсации суд первой инстанции учел финансовые показатели истца.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы считает, что соответствующий вывод суда апелляционной инстанции противоречит пункту 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и правовым позициям, изложенным в пункте 47 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор судебной практики от 23.09.2015), и пункте 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29), на основании которых истец предъявил требование о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак именно в связи с невозможностью расчета фактического убытка и упущенной выгоды.

Также заявитель кассационной жалобы обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что расчет размера компенсации был произведен истцом, исходя из выявленных объема выручки, среднедневного дохода и расчетного дохода ответчика от деятельности с использованием спорного обозначения, что ответчиком не было оспорено (контррасчет не представлен).

Кроме того, по мнению заявителя кассационной жалобы, апелляционный суд вышел за рамки рассмотрения спора и изложил свое субъективное мнение относительно иных словесных элементов (например, "дворянская", "родовая" и т.д.), не используемых ни истцом, ни ответчиком.

В обоснование доводов о необоснованности отказа судами первой и апелляционной инстанций в удовлетворении требований ко второму ответчику - обществу "ВебРегион", являющемуся администратором спорного доменного имени, заявитель кассационной жалобы указал, что, поскольку фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего интернет-ресурса, владелец домена несет ответственность за содержание размещенной на соответствующем сайте информации; администратор доменного имени не может снять с себя ответственность за нарушение исключительного права на товарный знак и/или переложить ее на другое лицо посредством заключения какого-либо договора.

По мнению общества "РВА", судами первой и апелляционной инстанций не учтена правовая позиция высшей судебной инстанции, изложенная в определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014, согласно которой для установления факта нарушения исключительных прав на товарный знак достаточно установить использование ответчиком в предложениях о продаже товара в сети "Интернет" словесных обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком, без разрешения на то правообладателя. При том требование о пресечении подобных действий может быть предъявлено только к администратору домена, под которым происходит такое предложение. Доказательством наличия факта таких действий может являться нотариальный протокол осмотра указанного сайта.

Как указывает истец, в настоящем деле факт наличия такого предложения к продаже (в числе других нарушений) в сети Интернет не только подтвержден доказательствами, не отрицается ответчиками, но и запрещен, однако ненадлежащему ответчику. При этом истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлялось об уточнении исковых требований: о запрете использования спорного доменного имени определенными способами, что не ограничивается в силу вышеизложенного лишь самой по себе регистрацией доменного имени.

Общество "РВА" отметило ошибочность вывода судов об отсутствии в действиях общества "ВебРегион" акта недобросовестной конкуренции, ввиду его несоответствия правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 11.11.2008 N 5560/08 и от 18.05.2011 N 18012/10.

Заявитель кассационной жалобы настаивает на том, что обществом "ВебРегион" использование спорного доменного имени, размещение по указанному адресу сайта определенного содержания, а также иные действия по созданию, продвижению и усовершенствованию этого сайта и его содержания осуществлялись уже после даты приоритета товарного знака истца, как следствие, такие действия не являются действиями ответчика по регистрации доменного имени, равно как и не ограничиваются последней.

В судебном заседании представитель заявителя кассационной жалобы поддержал доводы, изложенные в ней.

До начала судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы общество "РВА" направило в адрес Суда по интеллектуальным правам ходатайство об изложении заперта ответчику использовать обозначение "Усадьба", сходное до степени смешения с товарным знаком "Усадьба" по свидетельству Российской Федерации N 523814 в редакции, принятой к рассмотрению судом первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя кассационной жалобы поддержал указанное ходатайство, в то же время, отвечая на вопросы суда, пояснил, что истцом не обжалуется решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований о запрете незаконного использования обозначения "Усадьба".

С учетом ответов представителя заявителя кассационной жалобы коллегией судей не усмотрено оснований для удовлетворения указанного ходатайства, содержащего ссылку на статью 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку доводы истца, приведенные в обоснование такого ходатайства, могут получить оценку лишь в рамках обжалования судебных актов по данному делу в соответствующей части (в части неимущественных требований, предъявленных к первому ответчику), однако как пояснил представитель истца в указанной части общество "РВА" судебные акты по данному делу не обжалует.

Общество "Донская станица" в отзыве и ее представитель в ходе судебного заседания доводы кассационной жалобы оспорили, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Общество "ВебРегион", надлежаще извещенное о начале судебного процесса с его участием, а также о времени и месте судебного заседания Суда по интеллектуальным правам, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте суда в сети Интернет, явки своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв на кассационную жалобу не представило. Данные обстоятельства в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствуют рассмотрению кассационной жалобы.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражении на

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество "РВА" согласно свидетельству Российской Федерации N 523814 является правообладателем комбинированного товарного знака (дата приоритета - 21.06.2012, дата государственной регистрации - 02.10.2014, срок действия исключительного права - по 21.06.2022), зарегистрированного в отношении услуг 43-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): "закусочные, кафе, кафетерии, рестораны, рестораны самообслуживания, услуги баров, услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом".

Общество "Донская Станица" владеет рестораном "Усадьба", расположенным по адресу: Ростовская область, Аксайский район, ст. Ольгинская, ул. Левобережная, За.

Общество "ВебРегион" является администратором домена www.usadba-restoran.ru, зарегистрированного 28.05.2012. На сайте по указанному адресу размещается информация о ресторане "Усадьба" общества "Донская Станица".

Общество "РВА", полагая, что использование обществом "Донская Станица" и обществом "ВебРегион" обозначения, сходного до степени смешения с вышеуказанным товарным знаком истца, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о защите исключительных прав на товарный знак.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования о запрете обществу "Донская Станица" использовать при оказании услуг ресторанов (услуг общественного питания) обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, и о взыскании 1 000 000 рублей компенсации, исходил из доказанности факта нарушения указанным ответчиком исключительного права истца.

Отказывая в удовлетворении требований истца к обществу "ВебРегион" - администратору спорного доменного имени, суд первой инстанции указал на отсутствие в действиях последнего по регистрации и использованию доменного имени признаков недобросовестной конкуренции. В частности, согласно выводам суда администрирование домена и разработка сайта осуществлялись указанным ответчиком ранее даты приоритета товарного знака истца; содержание сайта не вводит в потребителей в заблуждение относительно лица, оказывающего услуги, не вызывает у потенциального потребителя сомнений относительно того, кем оказывается соответствующая услуга, не допускает смешения предприятий общественного питания.

Апелляционный суд согласился с приведенными выводами суда первой инстанции в целом, в тоже время пришел к выводу о неправильном определении судом первой инстанции размера компенсации, подлежащей взысканию с общества "Донская Станица".

Так, апелляционный суд, исходя из доказанности истцом факта нарушения ответчиком исключительного права на спорный товарный знак, учитывая характер допущенного нарушения, степень вины нарушителя, непродолжительность использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, а также то, что требования общества "РВА" заявлены в отношении одного охраняемого объекта исключительных прав, пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения суммы компенсации, заявленной истцом в максимальном размере (5 000 000 рублей), до 100 000 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Коллегия судей полагает, что судом апелляционной инстанции верно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применены законы и иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований процессуального законодательства.

Так, судами верно определены нормы материального права, подлежащие применению при разрешении настоящего спора, а именно: нормы статей 1229, 1477 и 1484 ГК РФ, устанавливающие право правообладателя товарного знака по своему усмотрению разрешать или запрещать иным лицам использование принадлежащего ему средства индивидуализации товаров и услуг, а также нормы статей 1252 и 1515 ГК РФ, в соответствии с которыми правообладатель товарного знака вправе требовать взыскания с правонарушителя компенсации за его незаконное использование.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений и обращения истца в арбитражный суд) в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных указанным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Истец, обращаясь в арбитражный суд с требованием о взыскании с первого ответчика компенсации, избрал способ расчета компенсации, предусмотренный пунктом 1 части 4 статьи 1515 ГК РФ: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

В пунктах 43.2 и 43.3 постановления от 26.03.2009 N 5/29 разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515, пункта 1 части 2 статьи 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В пункте 47 Обзора от 23.09.2015 также разъяснено, что при взыскании на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ компенсации за незаконное использование товарного знака суд определяет ее размер не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Суд апелляционной инстанции на основании доводов апелляционной жалобы, проверив обоснование судом первой инстанции размера компенсации, подлежащей взысканию с первого ответчика, пришел к выводу о наличии оснований для снижения ее размера до 100 000 рублей в силу нижеследующих обстоятельств.

При оценке степени вины первого ответчика апелляционный суд пришел к выводу, что у ответчика отсутствовали основания сомневаться в правомерности использования спорного обозначения, поскольку вступившим в силу судебным актом по делу N А53-32139/2012 констатировано, что указанный ответчик использовал обозначение, являющееся общераспространенным и общеизвестным, то есть неохраноспособное.

Относительно продолжительности незаконного использования ответчиком спорного обозначения апелляционный суд указал, что таковой подлежит определению не с даты обращения истца с заявкой на регистрацию товарного знака - с даты приоритета (21.06.2012), а с момента государственной регистрации товарного знака (02.10.2014), до момента осуществления которой ответчик не знал и не мог знать об установлении приоритета охраны товарного знака истца. Соответствующий период незаконного использования ответчиком спорного обозначения апелляционный суд охарактеризовал как непродолжительный.

Так же апелляционный суд учел отсутствие сведений о фактически понесенных истцом убытках от использования ответчиком спорного обозначения. В частности апелляционный суд указал, что согласно выводам суда первой инстанции истец, заявляя максимальный размер компенсации, не представил доказательств причинения либо возможности причинения ему убытков на заявленную сумму; рыночная стоимость исключительного права на товарный знак и стоимость его использования не доказаны; согласно размещенным в сети "Интернет" сведениям о финансовых результатах деятельности истца, нарушение ответчиком исключительных прав истца на товарный знак на доходности деятельности истца не отразилось.

Коллегия судей соглашается с доводом истца о том, что в силу вышеприведенных правовых норм и правовых позиций высшей судебной инстанции наличие у правообладателя фактических убытков не является условием для взыскания с нарушителя компенсации за незаконное использование товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения. Вместе с тем наличие или отсутствие таких убытков на стороне правообладателя и их размер подлежат учету и правомерно учтены судом апелляционной инстанции при определении размера компенсации.

Таким образом, апелляционный суд в пределах своих дискреционных полномочий, обусловленных подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, с учетом вышеприведенных критериев, выработанных высшей судебной инстанцией, определил размер компенсации.

Вопреки мнению заявителя кассационной жалобы, обоснование судом апелляционной инстанции размера подлежащей взысканию компенсации представляется правомерным и мотивированным. Доводы заявителя кассационной жалобы, сводящиеся, по сути, к несогласию истца с соответствующими оценками апелляционного суда отклонены судом кассационной инстанции как не учитывающие компетенцию суда кассационной инстанции, не наделенного полномочиями на переоценку фактических обстоятельств дела и на установление размера компенсации.

Довод общества "РВА" о неправильном определении апелляционным судом периода незаконного использования первым ответчиком спорного обозначения отклонен коллегией судей как несостоятельный.

В силу статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю).

Таким образом, совершенные другими лицами до государственной регистрации товарного знака действия по использованию сходного обозначения не являются нарушением исключительного права, и к таким лицам не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные гражданским законодательством.

Иной довод заявителя кассационной жалобы о том, что апелляционный суд вышел за рамки рассмотрения спора, изложив субъективное мнение относительно иных словесных элементов ("дворянская", "родовая" и т.д.), не используемых ни истцом, ни ответчиком, носит формальный характер, поскольку суды установили факт использования первым ответчиком обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, вне зависимости от наличия либо отсутствия дополнительных словесных элементов, что и послужило основанием для частичного удовлетворения требований к данному ответчику.

Иные доводы общества "РВА" о необоснованности отказа судами первой и апелляционной инстанций в удовлетворении требований ко второму ответчику - обществу "ВебРегион", являющемуся администратором спорного доменного имени, также подлежат отклонению, как направленные на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела.

Так, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что в действиях второго ответчика по регистрации и использованию доменного имени отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции, поскольку, как установили суды, администрирование домена и разработка сайта осуществлялись указанным ответчиком ранее не только даты регистрации товарного знака истца, но и ранее даты его приоритета. Так же суды установили, что содержание сайта не вводит в потребителей в заблуждение относительно лица, оказывающего услуги, не вызывает у потенциального потребителя сомнений относительно того, кем оказывается соответствующая услуга, исключает смешение предприятий общественного питания.

Суды первой и апелляционной инстанций верно исходили из того, что по спорам о доменных именах, тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками, при рассмотрении вопросов о недобросовестности лица, участвующего в деле, суд в соответствии с пунктом 1 статьи 5, пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ, параграфами 2 и 3 статьи 10-bis Конвенции об охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция) для установления содержания честных обычаев при регистрации и использовании (администрировании, делегировании и другим действиям) доменных имен может использовать положения, сформулированные в Единообразной политике по разрешению споров в связи с доменными именами, одобренной Интернет-корпорацией по присвоению названий и номеров (ICANN), в том числе в ее параграфах 4(a), 4(b) и 4(c). При этом суды учли, что обладатель права на доменное имя в качестве возражений против доводов о его недобросовестности вправе указывать в том числе на наличие его законного интереса в соответствующем доменном имени.

Статья 10-bis Парижской конвенции содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценивая действия второго ответчика - администратора спорного домена на предмет наличия или отсутствия в его действиях акта недобросовестной конкуренции, запрещенной приведенной выше нормой статьи 10-bis Парижской конвенции, проверили наличие/отсутствие трех критериев в совокупности: 1) спорное доменное имя ответчика идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком истца; 2) у администратора доменного имени (ответчика) нет прав и законных интересов в отношении спорного доменного имени; 3) спорное доменное имя зарегистрировано и используется администратором доменного имени (ответчиком) недобросовестно.

Данный подход согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 11.11.2008 N 5560/08.

Суды на основании указанных критериев констатировали, что истец не доказал недобросовестность использования доменного имени www.usadba-restoran.ru обществом "ВебРегион". Так, суды установили, что общество "ВебРегион" занималось созданием сайта, его продвижением и усовершенствованием на основании договора возмездного оказания услуг с обществом "Донская Станица". При этом содержание сайта не вводит в заблуждение относительно субъекта оказываемых услуг, не вызывает у потенциального потребителя сомнений относительно того, кем оказывается соответствующая услуга, не допускает смешения относительно предприятий, не вводит потребителей соответствующих услуг в заблуждение (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Доводы заявителя кассационной жалобы об обратном в основном направлены на переоценку обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции. Несогласие истца с правовой оценкой доказательств и выводами судов, сделанными на основании такой оценки, не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Указанная правовая позиция также подлежит учету судом кассационной инстанции при пересмотре в порядке кассационного производства вступивших в законную силу решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции.

При этом коллегия судей считает необходимым обратить внимание, что в обжалуемых судебных актах предположительно судами допущена опечатка при указании года в дате регистрации спорного доменного имени (28.05.2016), которая может быть исправлена в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При названных обстоятельствах и исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается.

Безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2017 по делу N А53-26274/2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РВА" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

А.А. Снегур

Н.Н. Тарасов