Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18 мая 2016 г. № С01-343/2016 по делу N А40-77309/2015 Постановление суда апелляционной инстанции о признании незаконными актов антимонопольного органа оставлено без изменений, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, неоспоримо свидетельствующие о том, что действия истца направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2016 года

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2016 2015 года

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Силаева Р.В., Тарасова Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Карамышевская наб., д. 44, Москва, 123423, ОГРН 1087746854150) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2015 по делу N А40-77309/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Синема" (пр. Ленина, д. 10, г. Электросталь, Московская обл., 144006, ОГРН 1095053002219) об оспаривании решения от 20.01.2015 N 05/АА/1061 и предписания от 20.01.2015 N 05/АА/1062 управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу N 05-15/94-14,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (ул. Большая Бронная, д. 6 А, стр. 1, Москва, 125993, ОГРН 1027739102654),

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Синема" Нанаева А.С. (по доверенности от 14.03.2016);

от иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копии определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте картотеки арбитражных дел http://kad.arbitr.ru, представители не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Синема" (далее - ООО "Синема", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 20.01.2015 N 05/АА/1061 и предписания от 20.01.2015 N 05/АА/1062 управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, антимонопольный орган) по делу N 05-15/94-14 о нарушении ООО "Синема" антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2015 отменено, вышеназванные решение и предписание антимонопольного органа признаны незаконными.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2015, УФАС по Московской области обжаловало его в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 06.04.2016 кассационная жалоба передана по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

В кассационной жалобе УФАС по Московской области, ссылаясь на неполное выяснение судом апелляционной инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые апелляционный суд посчитал установленными, несоответствие выводов этого суда обстоятельствам дела, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В обоснование кассационной жалобы указывает, что в предмет доказывания по данному делу не входит доказывание нарушения прав конкретных авторов музыкальных произведений, а подлежит доказыванию факт соблюдения или несоблюдения ООО "Синема" требований законодательства о заключении с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе договора о предоставлении права на публичное исполнение произведений.

Тем самым, по мнению антимонопольного органа, судом апелляционной инстанции дана неправильная квалификация вменяемого ООО "Синема" правонарушения, поскольку в полномочия УФАС по Московской области не входит защита и представление интересов авторов музыкальных произведений.

Как полагает антимонопольный орган, в действиях ООО "Синема" имеется совокупность признаков недобросовестной конкуренции: действия ООО "Синема" по невыплате вознаграждения авторам ставят его в преимущественное положение среди других лиц, осуществляющих аналогичную деятельность, приводят к увеличению прибыли и снижению расходов на осуществление деятельности; указанные действия противоречат законодательству Российской Федерации; имеется потенциальная возможность причинения ООО "Синема" указанными действиями убытков другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичную деятельность, что может выразиться в неполучении ими дохода, на который они могли бы рассчитывать в ходе осуществления нормальной хозяйственной деятельности, снижении количества потенциальных потребителей аналогичных услуг и пр.

ООО "Синема" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Синема" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Антимонопольный орган и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 21.10.2014 в УФАС по Московской области поступило заявление общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (далее - РАО) о нарушении ООО "Синема" пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в осуществлении деятельности, связанной с показом кинофильмов, без выплаты авторского вознаграждения авторам музыкальных произведений, использованных в кинофильмах.

На основании указанного обращения в отношении ООО "Синема" возбуждено дело N 05-15/94-14 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением УФАС по Московской области от 20.01.2015 по указанному делу ООО "Синема" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и ему выдано предписание о прекращении нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, а именно, указанное лицо обязано в тридцатидневный срок со дня получения предписания прекратить выявленное нарушение.

Не согласившись с принятым решением и предписанием и считая их незаконными, ООО "Синема" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, указал, что в действиях заявителя антимонопольным органом правомерно установлен факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, поскольку действия ООО "Синема" по показу (демонстрации) аудиовизуальных произведений, включающих в себя музыкальные произведения, без выплаты авторского вознаграждения и заключения соответствующего договора о выплате вознаграждения, нарушают исключительные права авторов и противоречат нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и дают заявителю необоснованное преимущество в осуществлении предпринимательской деятельности, что противоречит требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и признавая обжалуемое решение и предписание незаконными, исходил из того, что УФАС по Московской области не доказано наличие в действиях предпринимателя акта недобросовестной конкуренции и нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и возражений на нее, заслушав представителя заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно подпункту "г" пункта 2 части 1 той же статьи антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в названном Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении недобросовестной конкуренции.

Как следует из пункта 2 статьи 10-bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 той же статьи).

В пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции приведено определение понятия недобросовестная конкуренция, согласно которому, под ней следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

В силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым непротиворечащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся, в том числе музыкальные произведения с текстом или без текста.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается, в том числе его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (со звуковым сопровождением или без) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ в редакции, действовавшей в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения и предписания УФАС по Московской области, в связи с чем требования ООО "Синема" были удовлетворены.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции об отсутствии доказательств нарушения ООО "Синема" запрета, установленного пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, и недоказанности антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения и предписания.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Вместе с тем УФАС по Московской области, принимая оспариваемые акты, не устанавливал фактические обстоятельства, входящие в объективную сторону правонарушения (незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности), предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, и не представил, соответственно, суду доказательства того, какие аудиовизуальные произведения фактически демонстрировались ООО "Синема", какие именно музыкальные произведения использовались в показанных аудиовизуальных произведениях, кто является автором использованных в аудиовизуальных произведениях музыкальных произведений. Следовательно, факт незаконного использования ООО "Синема" результатов интеллектуальной деятельности, являющийся необходимым элементом правонарушения, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом не доказан.

С учетом изложенных обстоятельств, отсутствие заключенного между РАО и ООО "Синема" соглашения о выплате авторского вознаграждения авторам музыкальных произведений не является нарушением пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган ошибочно исходит из презюмирования факта незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности при отсутствии договора о выплате авторского вознаграждения, полагая, что необходимость доказывания конкретных фактов незаконного использования отсутствует. Вместе с тем ГК РФ в качестве альтернативы предоставляет пользователю возможность урегулирования вопросов, связанных с выплатой вознаграждения, напрямую с авторами, минуя РАО. Бремя доказывания того, что лицо, привлекаемое к ответственности, не урегулировало указанные вопросы с авторами, в связи с чем получает необоснованное преимущество в предпринимательской деятельности, в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится именно на антимонопольный орган, а не пользователя (как ошибочно полагает заявитель кассационной жалобы).

Из положений части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции следует, что перечень действий, которые нарушают установленный законом запрет и признаются недобросовестной конкуренцией, является открытым. Вместе с тем, совершение хозяйствующим субъектом поименованных в статье действий само по себе, без установления признаков недобросовестной конкуренции, перечисленных в пункте 9 статьи 4 названного Закона, не свидетельствует о нарушении запрета на недобросовестную конкуренцию.

Также суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии иных условий, свидетельствующих о наличии в действиях ООО "Синема" недобросовестной конкуренции.

С учетом положений параграфа 2 статьи 10-bis Парижской конвенции и пунктов 7 и 9 статьи 4, статьи 14, пунктов 1 и 4 статьи 22, пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, отсутствие соответствующих отчислений в РАО со стороны ООО "Синема" бесспорно не свидетельствует о получении заявителем преимуществ по сравнению с другими субъектами, поскольку затраты, понесенные при ведении предпринимательской деятельности, не являются постоянной величиной, одинаковой для всех субъектов, осуществляющих аналогичный вид предпринимательской деятельности.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства, неоспоримо свидетельствующие о том, что действия ООО "Синема" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Недобросовестная конкуренция подразумевает использование преимущественно нерыночных (неценовых), информационных способов воздействия на конкурента, его товары или результаты интеллектуальной деятельности, на что указывают как примерные перечни актов недобросовестной конкуренции, приведенные в статье 14 Закона о защите конкуренции и статье 10-bis Парижской конвенции, так и общая направленность названной Конвенции.

Таким образом, доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, в основном направлены на переоценку доказательств и обстоятельств дела, что в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции. Несогласие антимонопольного органа с произведенной судом апелляционной инстанции оценкой имеющихся в деле доказательств не является в рассматриваемом случае основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и норм процессуального права.

При данных обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции являются законными и отмене (изменению) не подлежит. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2015 по делу N А40-77309/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.