Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2024 г. N Ф05-35936/23 по делу N А40-73709/2023

г. Москва

14 февраля 2024 г.

Дело N А40-73709/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Дербенева А.А., Нагорной А.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: Андрейцев Д.С. по дов. от 11.05.2023,

от заинтересованного лица: Тохсырова К.К. по дов. от 06.07.2023, Тормосин А.А. по дов. от 12.10.2022, Михалев И.С. по дов. от 10.07.2023, Киселев А.Ю. по дов. от 21.08.2023,

рассмотрев 08 февраля 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Мосотделспецстрой"

на решение от 14 июля 2023 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 17 октября 2023 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Мосотделспецстрой"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 года, отказано в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Мосотделспецстрой" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве (далее - налоговый орган, Инспекция) от 15.09.2022 N 42.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Мосотделспецстрой" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит суд округа отменить решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Представители сторон, явившиеся в судебное заседание кассационного суда, поддержали свои доводы и возражения.

Отзыв на кассационную жалобу представлен и приобщен к материалам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной инстанций ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и сборам за период с 01.01.2018 по 31.12.2019, по результатам рассмотрения материалов которой вынесено обжалуемое решение, которым Обществу начислен налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (НДС) в общей сумме 48 046 160 руб., начислены пени по указанным налогам на общую сумму 16 464 152,69 руб. и штраф по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ, Кодекс) в общем размере 9 949 124 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве (управление, УФНС России по Москве) от 27.12.2022 N 21-10/155772@ оспариваемое налогоплательщиком решение оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа противоречит нормам налогового законодательства и нарушает его права, ООО "Мосотделспецстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оставляя заявленные требования Общества без удовлетворения, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение без изменения, с выводами суда первой инстанции согласился, признал их правильными, соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам и требованиям закона.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод Инспекции о нарушении Обществом положений пункта 1 статьи 54.1 Кодекса по операциям с ООО "РУСКАПСТРОЙ", ООО "ГАРАНТ ПРОЕКТ", ООО "ЭЛИТСТРОЙ" и ООО "РАНДОН". По взаимоотношениям Общества с ООО "РАНДОН" документы заявителем не представлены.

В отношении довода заявителя жалобы о необходимости проведения налоговой реконструкции, судами верно указано следующее.

По мнению общества, отсутствие у инспекции претензий к самому факту выполнения работ, их принятию и сдаче заказчикам влекло за собой возникновение у инспекции обязанности по установлению реальных налоговых обязательств ООО "Мосотделспецстрой", ввиду несения заявителем реальных затрат в связи с выполнением работ, поскольку инспекцией выявлены факты, свидетельствующие о самостоятельном выполнении работ силами самого ООО "Мосотделспецстрой". При этом, налоговая реконструкция инспекцией не проведена, суммы НДС, уплаченные субподрядчиками заявителя, при определении реальных налоговых обязательств заявителя не учтены. Выводы о техническом характере деятельности контрагентов проверяемого лица и отсутствия раскрытия сведений о реальных исполнителях работ налогоплательщиком не являются препятствием для применения налоговой реконструкции.

Как обоснованно указано судами, по результатам проведенной проверки на основании совокупности доказательств, полученных налоговым органом под сомнение поставлена реальность выполнения работ силами привлеченных ООО "Мосотделспецстрой" контрагентов. При этом, обстоятельства, связанные с выполнением спорных работ силами самого проверяемого лица до настоящего времени заявителем не раскрыты, соответствующие первичные документы обществом в инспекцию и в суд не представлены.

Как разъяснено в письме ФНС России N БВ-4-7/3060 (R) от 10.03.2021, налогоплательщик не вправе применять налоговые вычеты и учитывать расходы; понесенные по спорным операциям, поскольку обязательство не исполнено надлежащим лицом, и при этом налогоплательщиком не раскрыты сведения и не представлены подтверждающие их документы о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах, совершенных с ним операций.

При отсутствии надлежащим образом оформленных первичных документов, свидетельствующих о выполнении заявленных объемов работ силами ООО "Мосотделспецстрой", определение реально понесенных заявителем затрат и проведение на основании полученных сведений налоговой реконструкции, не представляется возможным.

Стоимость работ, заявленных к выполнению ООО "Гарант Проект" на основании договора N 090118 от 09.01.2018, составила 30 000 000 руб., в том числе НДС в размере 5 400 000 руб., в соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 02.07.2018 составила 32 239 285 руб., в том числе НДС в размере 4 917 857.09 руб. Срок выполнения работ по договору с 09.01.2018 по 30.06.2018 (т. 5 л.д. 20 - 32). Сумма уплаченного ООО "Гарант Проект" НДС за 1 - 4 квартал 2018 г. составила менее 1 900 000 руб., что не превышает 6% от стоимости работ, заявленных к выполнению контрагентом и составляет 39% от суммы НДС по договору (с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 3 от 02.07.2018). Общая сумма поступлений по счету ООО "Мосотделспецстрой" в 2018 г., в соответствии с представленной в материалы дела банковской выпиской составила более 400 млн. руб. (т. 6 л.д. 38 - 138).

Стоимость работ, заявленных к выполнению силами ООО "Рускапстрой" по договору N 290618 от 29.06.2018 составила 60 096 405 руб., в том числе НДС в размере 9 167 248,31 руб., на основании дополнительного соглашения N 1 к договору, стоимость работ составила 57 801 250 руб., в том числе НДС в размере 8 817 139,96 руб. Период выполнения работ по договору 02.07.2018 - 31.01.2019 (т. 5 л.д. 56 - 89). В соответствии с операциями, отраженными в банковской выписке, ООО "Рускапстрой" за период 3 квартал 2018 г. - 1 квартал 2019 г. уплачено НДС в размере 2 013 897 руб., что составляет 3,5% от стоимости работ по договору, 23% от стоимости НДС по договору (с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 1). Общие поступления по расчетному счету ООО "Рускапстрой" составили 895 631 391 руб. (т. 7 л.д. 15 - 1510, т. 8 л.д. 1 - 103).

В состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО "Рандон" заявителем отнесено 18 797 654 руб.

Размер уплаченного ООО "Рандон" НДС исходя из сведений, отраженных в. банковской выписке составил 465 797 руб., что составляет 2% от стоимости работ. ООО "Мосотделспецстрой" в адрес ООО "Рандон" перечислено 4 249 380,48 руб., при том, что стоимость товаров, работ, услуг, указанная в разделе 8 (книга покупок) налоговой декларации по НДС составляет 22 557 184,56 руб. Общие поступления по расчетному счету ООО "Рандон" составили 114 387 781,52 руб. (т. 7 л.д. 1 - 14).

Кроме того, поступление денежных средств в адрес ООО "Гарант Проект", ООО "Рускапстрой", ООО "Элитстрой", ООО "Рандон" в проверяемом периоде осуществлялось не только от ООО "Мосотделспецстрой", но и от иных лиц. Доказательств того, что суммы уплаченного контрагентами НДС относятся именно к взаимоотношениям с ООО "Мосотделспецстрой" заявителем не представлено.

Отдельные операции по уплате сумм налогов в бюджет в минимальных размерах по сравнению с оборотом денежных средств по счету не оказывают влияния на общий вывод о транзитном характере движения денежных средств по счетам спорных контрагентов, большая часть из которых направлялась проблемными контрагентами в адрес контрагентов 2 и последующих звеньев, обладающих признаками недействующих организаций с измененными назначениями платежей, а также перечислялась на карты физических лиц с последующим обналичиванием.

Как обоснованно указано судами, обществом не разъяснено наличие взаимосвязи между необходимостью проведения налоговой реконструкции исходя из факта самостоятельного выполнения работ силами ООО "Мосотделспецстрой" и размером уплаченного спорными подрядчиками НДС.

В силу п. 2 ст. 9 АПК РФ, риск наступления последствий непредставления суду доказательств лежит на лице, обязанном совершить соответствующие процессуальные действия.

Исходя из изложенного, предмет для проведения налоговой реконструкции ввиду отсутствия соответствующего документального подтверждения понесенным заявителем затратам и раскрытия сведений о действительных исполнителях спорных работ фактически отсутствовал, оснований для применения налоговой реконструкции не имелось.

Доводы заявителя жалобы о том, что размер реальных налоговых обязательств ООО "Мосотделспецстрой" подлежал определению с учетом сумм уплаченных обществом налогов и сборов в соответствии с положениями ст. 270 НК РФ, были предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены.

Так, налоговая база по налогу на прибыль организаций подлежала уменьшению на сумму доначисленного инспекцией НДС в общем размере 23 173 351 руб.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, что в силу п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, то есть осуществленные или понесенные налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Суммы уплаченных налогов и сборов учитываются в качестве прочих расходов, связанных с производством и реализацией - пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.

В соответствии с п. 49 ст. 270 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Суды в обжалуемых актах, по мнению кассационной коллегии, правильно установили, что применение налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Гарант Проект", ООО "Рускапстрой", ООО "Элитстрой", ООО "Рандон" является неправомерным в силу недоказанности ООО "Мосотделспецстрой" реальности осуществления хозяйственных операций в обоснование которых заявлены налоговые вычеты; отсутствия в бюджете источника для предъявления сумм НДС к вычету, направленностью действий проверяемого лица на извлечение необоснованной налоговой экономии за счет вступления в договорные отношения с недействующими организациями вне связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельностью.

В связи с чем, понесенные заявителем затраты не отвечают критериям, обоснованности и документальной подтвержденности для целей налогообложения, предусмотренным ст. 252 НК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, расчет налоговых обязательств, приведенный ООО "Мосотделспецстрой", основывается на допущениях и изначально недостоверных данных, в силу чего, не должен приниматься во внимание.

В отношении относимости и допустимости доказательств, судами верно отмечено следующее.

Как указано обществом, инспекцией не приведено доказательств наличия достаточной необходимости для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение N 149 от 06.06.2022 вынесено в отсутствие необходимых на то оснований и направлено на необоснованное продление срока проведения выездной налоговой проверки. Ряд доказательств, на которых была основана позиция налогового органа, получен за рамками проведения проверки. Указанные доказательства не являются допустимыми доказательствами по делу.

Согласно ст. 82 НК РФ, налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением законодательства о налогах й сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Одной из форм осуществления налогового контроля является проведение выездных налоговых проверок. Особенности проведения и достаточность результатов отдельных проведенных контрольных мероприятий относится исключительно к усмотрению и компетенции должностных лиц налогового органа, проводящего проверку.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ, в течение 10 дней со дня истечения срока, предусмотренного для представления налогоплательщиком возражений на акт проверки, должностным лицом налогового органа может быть принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В силу п. 6 ст. 101 НК РФ, в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Аналогичным образом, наличие необходимости в получении дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения налогового правонарушения′} определяется налоговым органом самостоятельно, исходя из особенностей доказательственной базы и обстоятельств дела в каждом конкретном случае. У налогового органа отсутствует обязанность по разъяснению необходимости проведения дополнительных контрольных мероприятий либо достаточности результатов уже имеющейся доказательственной базы проверяемому лицу.

Решение N 149 от 06.06.2022 (т. 3 л.д. 38) в связи с необходимостью получений дополнительных доказательств, касающихся обстоятельств получения ООО "Мосотделспецстрой" необоснованной налоговой экономии по сделкам со спорными подрядчиками посредством проведения дополнительных контрольных мероприятий в виде истребования документов, допросов свидетелей, исследования информации, а также иных мероприятий, подробный перечень которых приведен в дополнении к акту проверки N 4доп от 27.07.2022. Непосредственно решение N 149 от 06.06.2022 предметом обжалования со стороны ООО "Мосотделспецстрой" в досудебном и судебном порядке не являлось. Доказательств проведения инспекцией контрольных мероприятий, не предусмотренных положениями налогового законодательства, в рамках осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля заявителем не приведено.

Как обоснованно указано судами, учитывая изложенное, доводы общества о формальном характере вынесенного решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля носят предположительный характер и не обладают доказательственным значением.

Процедура привлечения общества к налоговой ответственности подробно исследована судами.

Нарушений процедуры привлечения ООО "Мосотделспецстрой" к налоговой ответственности судами не установлено.

Вопреки утверждению заявителя, обстоятельства, связанные с вынесением решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и проведению соответствующих контрольных мероприятий не относятся к существенным условиям процедуры проведения проверки, в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ.

Решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения основано на совокупности доказательств, полученных, в том числе, на стадии предшествующей проведению дополнительных контрольных мероприятий, которые были направлены на установление дополнительных доказательств недобросовестности проверяемого лица.

Как разъяснено в письме ФНС России от 23.04.2014 г. N ЕД-4-2/7970@, доказательства в виде протоколов допроса признаются допустимыми в случае принятия налоговым органом всех необходимых мер для их получения в пределах своих полномочий в рамках налоговой проверки. Сведения о направленных повестках о вызове Синицына М.П. на допрос содержались уже в акте налоговой проверки N 4 от 31.01.2022 в перечне проведенных контрольных мероприятий.

Соответственно, необходимые и достаточные меры к получению указанных свидетельских показаний предприняты инспекцией в рамках проведения проверки в сроки, установленные ст. 100 НК РФ.

Подобным же образом, инспекцией в рамках проведения проверки направлены повестки в адрес лиц, указанных заявителем. Необходимость повторного направления повесток была обусловлена неявкой свидетелей в налоговый орган для дачи показаний при наличии необходимости в отношении повесток, направленных первично.

В соответствии с позицией, изложенной ВАС РФ в п. 78 Постановления Пленума от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадия осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Следовательно, мероприятия по сбору доказательственной базы, как налогоплательщиком, так и налоговым органом ограничены периодом обжалования ненормативного правового акта налогового органа, выносимого по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, в вышестоящий налоговый орган.

При этом, исходя из процессуальных действий, предпринятых в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, у заявителя имелось намерение на представление в материалы дела дополнительных доказательств, ранее в ходе проведения проверки и досудебного обжалования ненормативного правового акта налогового органа в инспекцию не представлявшихся. Попыток представления данных документов при наличии у ООО "Мосотделспецстрой" соответствующих возможностей заявителем не предпринималось. Указанное свидетельствует о двойном подходе общества к определению содержания принципа состязательности процесса и содержанию процессуальных прав и обязанностей сторон по делу.

Соответственно, позиция инспекции о несоблюдении обществом положений п. 1 ст. 54.1 НК РФ основывается на относимых и допустимых доказательствах, которым была дана надлежащая оценка со стороны судов в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ.

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что 24.03.2022 в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки в качестве представителя ООО "Мосотделспецстрой" явился Мордвинцев Д.Н. на основании доверенности, выданной от имени генерального директора ООО "Мосотделспецстрой" Синицына М.П. (т. 3 л.д. 12 - 13). Возражения на акт проверки вх. инспекции N 024125 от 24.03.2022 г. подписаны представителем общества Мордвинцевым Д.Н. Между тем, Синицыным М.П. в ходе проведения допросов от 14.01.2022, от 01.09.2022 (т. 3 л.д. 67 - 69, 70 - 72) указано на фактическую непричастность к деятельности ООО "Мосотделспецстрой".

В связи с изложенными обстоятельствами, в целях проверки надлежащим образом оформленных полномочий Мордвинцева Д.Н. на представление интересов ООО "Мосотделспестрой" инспекцией принято решение N 83 от 25.03.2022 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки (т. 3 л.д. 14). До участия в процессе рассмотрения материалов проверки Мордвинцев Д.Н. не допущен. Соответствующие сведения отражены в протоколе рассмотрения материалов проверки от 24.03.2022 в отсутствие представителей заявителя.

Образцы подписей Синицына М.П., содержащиеся в протоколах допросов визуально отличаются от подписей Синицына М.П., выполненных в документах, приложенных к возражениям на акт проверки, на что и было обоснованно указанно налоговым органом; визуальное отличие выполненных подписей является очевидным не требует дополнительного доказывания и наличия соответствующей квалификации для обоснования данного вывода. Кроме того, возражения на акт проверки датированы 23.03.2022, в то время как резолютивная часть решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-140927/21-8-359Б о признании ООО "Мосотделспецстрой" банкротом и открытии конкурсного производства объявлена 24.03.2022.

В соответствии с п. 2 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника. Указанные обстоятельства породили дополнительные сомнения в легитимности представленных документов.

Вместе с тем, как представленные возражения на акт проверки и иные документы получили надлежащую оценку при вынесении решения налоговым органом.

Указанное прямо следует из содержания решения N 42 от 15.09.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Впоследствии представителями ООО "Мосотделспецстрой" с надлежащим образом оформленными полномочиями принято участие в процессе рассмотрения материалов проверки 23.05.2022 (т. 3 л.д. 30 - 31). Возможность реализации права на участие в процессе рассмотрения материалов проверки обществу обеспечена. Нарушений существенных условий процедуры проведения проверки не имеется.

Перечисленные обстоятельства относятся к злоупотреблению ООО "Мосотделспецстрой" своими процессуальными правами, но не к доказыванию совершения обществом налогового правонарушения. Правовая позиция инспекции не основывается исключительно на указанных доказательствах в виде протоколов допроса Синицына М.П., как об этом ошибочно указывает заявитель.

В отношении установленных фактов аффилированности между ООО "Беркат" и ООО "Мосотделспецстрой", судами отмечено следующее.

Генеральный директор ООО "ИНЖ КОМ-СЕРВИС" (заказчик ООО "Мосотделспецстрой") Якушев Д.В. в ходе проведения допроса от 15.09.2021 отметил, что с ООО "Беркат" в проверяемом периоде были заключены договоры смежного характера на выполнение работ по монтажу систем вентиляции и кондиционирования в здании ПАО "Лукойл". Со стороны ООО "Беркат" с ООО "ИНЖКОМ-СЕРВИС" взаимодействовали те же самые лица, что и со стороны ООО "Мосотделспецстрой". Контроль за выполнением работ осуществлялся Евлоевой З.А., Гринберг И.М. Гринберг И.М. также определял кандидатуры субподрядных организаций, привлекаемых 000 "Мосотделспецстрой" ООО "Беркат" и 000 "Мосотделспецстрой" располагались по одному и тому же адресу. Оформление сотрудников для доступа на объекты ПАО "Лукойл" осуществлялось сотрудниками ООО "Беркат". Специалист отдела снабжения ООО "Мосотделспецстрой" Азаренко Н.В. в ходе проведения допроса от 20.09.2021 г. (т. 3 л.д. 134 - 136) сообщила, что в августе 2019 г. в связи с планируемым прекращением деятельности ООО "Мосотделспецстрой", свидетель была переведена в штат ООО "Беркат" на ту же должность с сохранением тех же должностных обязанностей.

Представители заказчиков ПАО "Лукойл" начальник отдела технического надзора Гончар Ю.С., специалисты технического надзора Сиверин Д.А., Поляков А.А. (т. 3 л.д. 127 - 128, 129 - 130, 131 - 133) в ходе проведения допросов указали на факты выполнения работ на объекте непосредственно силами ООО "Мосотделспецстрой" без привлечения спорных субподрядных организаций, с сотрудниками и должностными лицами которых свидетели никогда не взаимодействовали. Непосредственным руководителем допрошенных лиц являлся Гринберг И.М., выступающий бенифициаром ООО "Мосотделспецстрой". Так, должностными лицами заказчика, участвующими в процессе приемке результатов выполняемых работ, привлечения спорных контрагентов к. выполнению работ не подтверждается.

Из содержания приведенных свидетельских показаний следует однозначный вывод об аффилированности ООО "Беркат" и ООО "Мосотделспецстрой". Какого-либо документального опровержения указанному выводу заявителем не представлено.

Допрошенные налоговым органом сотрудники ООО "Мосотделспецстрой" -Азаренко Н.В., Борисова А.А., Макеева Т.В., Кузиев Б.М. (т. 3 л.д. 134 - 136, 137 - 139, 140 - 141, 142 - 144, 145 - 146), также сообщили, что фактически работы проводились силами проверяемого налогоплательщика, без привлечения субподрядных. Наименование ООО "Мосотделспецстрой" указано во всех технических документах с заказчиками в качестве лица, осуществляющего работы. В актах освидетельствования скрытых работ, лицом, осуществляющим строительство, и лицом, выполнившим работы, подлежащие освидетельствованию указано именно ООО "Мосотделспецстрой", а не спорные контрагенты.

Указание на отсутствие у допрошенных лиц соответствующих полномочий и компетенции для ответа на поставленные перед свидетелями вопросы выступает частным оценочным суждением заявителя и соответствующим документальным опровержением не подкрепляется. Возражений к протоколам допросов свидетелями не представлено. В чем заключается компроментация свидетельских показаний, заявителем не разъяснено.

Совокупностью доказательств, включающих в себя как свидетельские показания сотрудников и должностных лиц ПАО "Лукойл", ООО "Мосотделспецстрой", спорных подрядчиков; результаты анализа деятельности привлеченных контрагентов в виду наличия признаков технических организаций и отсутствия у контрагентов условий для выполнения заявленных объемов работ, а также результаты проведенной в помещениях заявителя выемки предметов и документов (отсканированные печати, заявления сотрудников ООО "Гарант Проект" о предоставлении отпуска, иные внутренние документы контрагентов), указывающие на согласованность действий проверяемого лица и проблемных контрагентов, подтверждается факт самостоятельного выполнения ООО "Мосотделспецстрой" объемов работ для нужд заказчика ПАО "Лукойл". Доводы жалобы указанной совокупности доказательств не опровергают.

В отношении реальности хозяйственных отношений с контрагентами ООО "Мосотделспецстрой" несогласно с выводами суда первой инстанции о техническом характере деятельности привлеченных подрядчиков и характере совершенного налогового правонарушения.

Между тем, как было установлено инспекцией по результатам проведенной проверки; привлеченные обществом подрядчики обладают рядом признаков недействующих организаций, исключающих возможность выполнения работ спорными контрагентами.

Спорные контрагенты исключены из ЕГРЮЛ в связи принятием регистрирующим органом решений об исключении недействующих организаций. Участие должностных лиц контрагентов носит массовый характер. Подрядчики по юридическим адресам фактически не располагаются. Документы по требованиям налогового органа контрагентами не представлены, существование хозяйственных отношений с заявителем не подтверждено.

ИФНС России N 21 по г. Москве по результатам проведенной выездной налоговой проверки вынесено решение N 23-25/3-4992 от 27.01.2020 о привлечении ООО "Мосотделспецстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в рамках указанного решения установлено схема уклонения от уплаты налогов посредством создания фиктивных затрат и необоснованного применения налоговых вычетов по НДС по сделкам с технической организацией - ООО "Гарант Проект".

У привлеченных контрагентов отсутствует недвижимое имущество, транспортные средства и иные активы. Сотрудники спорных контрагентов являлись получателями дохода в ООО "Мосотделспецстрой" в проверяемом периоде (т. 6 л.д. 25 - 33, 34 - 37). Налоги уплачивались в бюджет в минимальных размерах по сравнению с оборотом денежных средств по расчетным счетам. Движение денежных средств носит транзитный характер. В дальнейшем денежные средства выводятся из-под налогообложения посредством перечисления денежных средств на закупку иностранной валюты и направления денежных средств в рамках заключения договоров займа с иностранными организациями.

Учитывая указанные обстоятельства, инспекция пришла к обоснованному выводу, поддержанному Арбитражным судом города Москвы, об отсутствии о спорных контрагентов технических возможностей и условий для выполнения работ, а также и отсутствию у заявителя разумной деловой цели в привлечении данных организаций к выполнению работ.

Указание в ЕГРЮЛ определенного вида деятельности не выступает препятствием для осуществления юридическим лицом и иных видов деятельности, равно как и не служит безусловным доказательством реального осуществления организацией определенных видов деятельности.

Характер заявленных к выполнению работ требует наличия у потенциального контрагента определенных ресурсов, таких как, наличие необходимого штата сотрудников, в том числе лиц конкретных рабочих специальностей, оборудования, опыта работы, оформленных свидетельств СРО, и т.д. Отсутствие требуемой технической оснащенности непосредственно свидетельствует об отсутствии реальности выполнения работ силами привлеченных контрагентов.

Привлеченные контрагенты не несли каких-либо реальных расходов, сопутствующих ведению хозяйственной деятельности. Полученные от заявителя денежные средства направлялись в адрес организаций 2 звена и последующих звеньев, обладающих признаками недействующих организаций с последующим выводом из-под налогообложения, из чего следует вывод о созданной заявителем схемы по извлечению необоснованной налоговой экономии.

Характер документов, изъятых по итогам проведения выемки в помещениях ООО "Мосотделспецстрой" позволяет сделать вывод об аффилированности и согласованности действий заявителя и привлеченных контрагентов. Так, инспекцией установлено наличие файла, содержащего сканированные печати ООО "Гарант Проект" на отдельном листе; заявлений в электронном виде от сотрудников ООО "Гарант Проект" о приеме на работу без указания персональных данных, платежные поручения ООО "Гарант Проект", первичные документы, относящиеся к хозяйственной деятельности ООО "Гарант Проект" и контрагентов 2 звена указанной организации и иные подобные документы.

Доводы же ООО "Мосотделспецстрой", касающиеся контрагента ООО "Беркат" не учитывают снятие инспекцией претензий к финансовым результатам взаимоотношений с данным контрагентом по результатам рассмотрения возражений общества.

Совпадение диапазона используемых IP-адресов, касаются действий по сдаче отчетности ООО "Гарант Проект" и контрагента 2 звена указанной организации - ООО "Энергостройкомплект", что не имеет прямого отношения к деятельности ООО "Мосотделспецстрой". Аффилированность между привлеченными контрагентами и ООО "Мосотделспецстрой" в указанном обстоятельстве не выражается.

Кроме того, доводы, изложенные ООО "Мосотделспецстрой" в возражениях на дополнение к акту проверки по взаимоотношениям с ООО "Беркат" признаны инспекцией обоснованными. Как обоснованно указано судами, доводы общества, касающиеся указанных обстоятельств, правового значения не имеют. Совокупностью проведенных мероприятий налогового контроля реальность выполнения заявленных объемов работ силами привлеченных контрагентов не подтверждается.

Доводы заявителя жалобы о том, что судом необоснованно отклонены ходатайства заявителя, были предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены.

В рамках рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции обществом в письменном виде заявлены ходатайства о проведении допроса в судебном заседании в качестве свидетелей генерального директора ООО "Мосотделспецстрой" Синицына М.П.) адвоката Мордвинцева Д.М., нотариуса Белицкой А.А., судебного пристава-исполнителя Малышевой Ю.В., генерального директора ООО "Элитстрой" Меркулова А.Ю.

В удовлетворении указанных ходатайств судом было отказано.

По мнению ООО "Мосотделспецстрой", при наличии достаточного мотивированного обоснования проведения допроса всех вышеуказанных лиц и готовности общества нести расходы на обеспечение явки данных лиц в судебное заседание, судом было необоснованно отказано обществу в удовлетворении указанных ходатайств, при этом представитель общества фактически был лишен возможности изложения своей позиции в отношении заявленных ходатайств. Заявитель полагает, что указанное свидетельствует о нарушении принципа состязательности и необъективности суда при рассмотрении дела.

Между тем, судом апелляционной инстанции верно отмечено, что ООО "Мосотделспецстрой" обладало возможностью предпринять необходимые действия к получению свидетельских показаний вышеперечисленных лиц на стадии представления возражений на акт налоговой проверки и дополнение к акту налоговой проверки, обжалования решения инспекции в досудебном порядке.

Адвокат Мордвинцев Д.Н. принимал участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, на основании доверенности выданной конкурсным управляющим ООО "Мосотделспецстрой" и имел возможность принятия надлежащих мер по сбору доказательств в соответствии с положениями Федерального закона от 31.05.2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в том числе посредством взятия объяснений большинства указанных выше лиц и направления адвокатских запросов.

Доказательств принятия представителями ООО "Мосотделспецстрой" надлежащих мер к подготовке правовой позиции и сбору доказательств заявителем не представлено. Риски непринятия либо несвоевременного принятия необходимых процессуальных действий возлагаются на самого заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 АПК РФ, лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель. Об взаимосвязи отношении указанных обстоятельств с фактическими обстоятельствами дела обществом в обосновании заявленных ходатайств не разъяснено.

Из толкования положений ст. 45; 159 АПК РФ следует, что вопрос об удовлетворении поставленных на разрешение ходатайств участников по делу относится к усмотрению суда.

Приведенные обществом доводы для удовлетворения ходатайств о допросе свидетелей найдены судом неубедительными, в связи с чем, в удовлетворении ходатайств общества и было отказано.

При этом, заявителю была предоставлена возможность подробного обоснования своей позиции в отношении ходатайств о допросе свидетелей, о чем свидетельствует протокол и аудиозапись судебных заседаний по делу. По результатам изложенных обществом объяснений, с учетом позиции инспекции и иных обстоятельств дела суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ходатайств.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанции материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2023 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 года по делу N А40-73709/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

А.А. Дербенев А.Н. Нагорная