Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2018 г. N Ф05-19196/18 по делу N А40-244530/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Матюшенковой Ю.Л.,

судей: Анциферовой О.В., Гречишкина А.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Злобин В.А. по дов. от 05.02.2018;

от ответчика (заинтересованного лица): Сыркин Д.А. по дов. от 21.05.2018, Юдов С.Д. по дов. от 25.09.2018, Зверев Е.А. по дов. от 13.11.2018.;

рассмотрев 06 декабря 2018 года в открытом судебном заседании кассационную

жалобу

АО "БСК-Санкт-Петербург"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.,

по заявлению АО "БСК-Санкт-Петербург" (ОГРН: 1027810325058)

к ИФНС России N 4 по г. Москве

о признании решений недействительными,

об обязании возместить НДС

установил:

Акционерное общество "Балтийская Строительная компания - Санкт-Петербург" (далее - АО "БСК Санкт-Петербург", Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, ИФНС России N 4 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 09.06.2017 г. N 810 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании недействительным решения от 09.06.2017 г. N 13 о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым отказано в возмещении НДС в размере 190 477 351 руб.; об обязании возместить налог на добавленную стоимость в размере 190 477 351 руб. путем возврата на расчетный счет.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 г. заявление АО "БСК Санкт-Петербург" удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 решение отменено, в удовлетворении иска отказано.

Законность постановления Девятого арбитражного апелляционного суда проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества, в которой заявитель со ссылкой на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Инспекции в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражал против кассационной жалобы. Отзыв на кассационную жалобу представлен и приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Судами установлено, что Общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за 4 - квартал 2013 г. (корректировка N 2), согласно которой сумма налога, исчисленная к уплате, составила 718 058 413 руб., общая сумма НДС, подлежащая вычету - 1 139 424 850 руб., сумма к возмещению из бюджета составила 421 366 437 руб.

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка уточненной декларации, по результатам которой 09.06.2017 г. были приняты обжалуемые решения N 810 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 13 об отказе в возмещении НДС за 4-й квартал 2013 г., на основании которых обществу отказано в применении налоговых вычетов по НДС и в возмещении из бюджета НДС в размере 190 477 351 руб.

Общество, не согласившись с принятыми решениями, обратилось в УФНС по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой вышестоящий налоговый орган 24.10.2017 г. принял решение N 2119/171588, в соответствии с которым оставил апелляционную жалобу без удовлетворения.

По результатам камеральной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерном применении Обществом в 4 квартале 2013 года налоговых вычетов по НДС в размере 190 477 351 рубль в отношении сумм, предъявленных Заявителю как инвестору застройщиком ЗАО "БСК (М)" (в настоящее время - АО "БСК-МОСКВА") по итогам строительства объекта по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, вл. 32.

Судами установлено, что налогоплательщик являлся участником инвестиционного проекта по строительству здания Российского научного центра восстановительной медицины и курортологии. Строительство осуществлено в рамках инвестиционного договора N 01 от 17.07.2003, участниками которого выступили АО "БСК-Санкт-Петербург" (Инвестор) и Российская Федерация (Учреждение). Застройщиком выступало ЗАО "Балтийская строительная компания (М)". После завершения строительства был произведен раздел долевой собственности на построенный объект, в соответствии с которым 75% права собственности перешло к Инвестору, 25% права собственности - к Российской Федерации.

Застройщик выставил Инвестору счета-фактуры по проектированию и строительству, по которым НДС составил 1 182 917 981,9 руб. Эта сумма была отражена налогоплательщиком к вычету в налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2013 г.

Проведя проверку этой декларации, МИФНС России N 2 по крупнейшим налогоплательщикам г. Санкт-Петербурга, в которой в тот период общество состояло на налоговом учете, вынесла решение о частичном отказе в применении налогового вычета. Обществу отказано в применении вычета в размере 295 729 523 руб., что составляет 25% от суммы налога, выставленного заявителю застройщиком ЗАО "БСК(М)". Решение об отказе было обжаловано в судебном порядке. Судебными актами всех инстанций по делу А56-26677/2015 налогоплательщику отказано в признании решений недействительными. Суды исходили из положений п. 6 ст.171 НК РФ и признали правомерным применение налоговых вычетов по НДС только в той части, в которой право собственности на готовый объект перешло к обществу, т.е. в части 75%.

Представляя в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за 4 - квартал 2013 г. (корректировка N 2), согласно которой сумма налога, исчисленная к уплате, составила 718 058 413 руб., общая сумма НДС, подлежащая вычету - 1 139 424 850 руб., сумма к возмещению из бюджета составила 421 366 437 руб., налогоплательщик исходил из ошибочности определения им первоначально доли каждого из соинвесторов в затратах. Первоначально, пояснил заявитель, при определении стоимости построенного объекта были учтены только затраты самого общества без учета вклада РФ как второго инвестора. Размер затрат общества при внесении корректировки не изменился, но он составил уже не 100%, а 91,1% в общей сумме инвестиций. Заявитель полагает, что в этом случае сумма НДС подлежит определению расчетным методом исходя из доли заявителя в общей сумме инвестиций. По его мнению, сумма НДС, подлежащая вычету, должна определяться исходя из доли инвестора в сумме инвестиций на строительство объекта, а не из доли в праве собственности на готовый объект.

Суд апелляционной инстанции обоснованно не согласился с позицией налогоплательщика.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленное статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественные прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 6 той же статьи предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных (прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных: пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных 1 прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, заслуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Исследовав представленные сторонами доказательства, установив фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции применил правовой подход, изложенный в п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" и принял во внимание, что положения законодательства об инвестициях (в частности, ст. 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", ст. 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. В результате реализации инвестиционного договора инвестор приобретает право собственности не на весь объект строительства, а лишь на часть объекта строительства, которая будет использоваться им после окончания строительства, поскольку вклады участников по инвестиционному договору закрепляют за ними право собственности на часть объекта.

Учитывая отсутствие у Заявителя права собственности на весь объект, суд установил, что условия для применения налогового вычета по НДС по всему объекту отсутствуют в связи со следующим:

1) Отсутствие права собственности и законодательные ограничения для его приобретения на долю, которая была передана Российской Федерации исключают возможность использования такой доли в деятельности, подлежащей обложению НДС (например, данные площади невозможно сдать в аренду, либо использовать их под собственные офисы);

2) Отсутствие права собственности и законодательные ограничения для его приобретения на долю, которая была передана Российской Федерации исключают возможность реализации такой доли третьим лицам в том смысле, в котором реализация понимается в статье 39 НК РФ (например, невозможно продать, либо обменять эти помещения);

3) Передача доли, принадлежащей Российской Федерации (в оперативное управление) сама по себе не является реализацией в смысле статьи 39 НК РФ (то есть налогоплательщик не отчуждает, и не передает права собственности);

4) Имеется распределение долей возводимого объекта:

а) доля имущественных прав налогоплательщика определена инвестиционным контрактом;

б) стоимость инвестиционного контракта складывается как минимум из двух слагаемых (вклад Российской Федерации + вклад налогоплательщика);

в) Вклад Российской Федерации имел стоимостную оценку и фактически вносился, что подтверждается актом N 24/11 от 24.11.2005 г. и Решением Арбитражного суда г. Москвы N А40-58451/12.

Поскольку одним из условий принятия НДС к вычету является условие о том, что операции, по которым применяется налоговый вычет должны признаваться объектом налогообложения, то применение налоговых вычетов в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ производится при наличии объекта налогообложения НДС, указанного в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 и в пункте 1 статьи 39 НК РФ, а также при соблюдении требований, установленных для применения таких вычетов.

Следовательно, при решении вопроса о применении права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, изначально следует учитывать факт использования создаваемого объекта в деятельности, подлежащей обложению данным налогом, в данном конкретном случае объект создавался с целью реализации инвестиционного договора.

Суммы НДС в той части в которой объект не будет использоваться для деятельности, являющейся объектом налогообложения НДС не могут быть приняты к вычету.

Данный правовой подход соответствует выводам, сделанным судами при проверке законности вынесенного МИФНС России N 2 по крупнейшим налогоплательщикам г. Санкт-Петербурга решения о частичном отказе в применении налогового вычета в размере 25% от суммы налога, выставленного заявителю застройщиком Судебными актами всех инстанций по делу А56-26677/2015 признано правомерным применение налоговых вычетов по НДС только в той части, в которой право собственности на готовый объект перешло к обществу, т.е. в части 75%. При этом судами всех инстанций проверялись и устанавливались фактические обстоятельства, идентичные тем, которые имеют значение для настоящего дела, поскольку право на налоговый вычет заявлено по тем же правоотношениям и документам и за тот же налоговый период. Так, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2016 N 307-КГ16-6895 признан обоснованным отказ в возмещении сумм НДС, выставленных застройщиком, на том основании, что спорный НДС относится к расходам по строительству той части объекта, которая подлежит оформлению в собственность Российской Федерации. Признав правильным применение к спорным правоотношениям статей 39, 146, 171, 172 НК РФ, исходя из того, что построенный и введенный в эксплуатацию объект недвижимости в части, переданной в собственность Российской Федерации, не используется и не может быть использован обществом в предпринимательской деятельности, облагаемой НДС, поскольку является собственностью другого инвестора и не состоит на учете у заявителя, ВС РФ признал правильным вывод судов, что обществом не соблюдены необходимые условия для реализации права на налоговый вычет, а потому признали оспариваемые решения налогового органа законными и обоснованными. Отклонен довод налогоплательщика о то, что передача части объекта (25%) является реализацией объекта в смысле статьи 39 Налогового кодекса, поскольку передача произведена во исполнение условий инвестиционного договора как результат инвестиционных вложений Российской Федерации.

Подавая уточненную налоговую декларацию (корректировка N 2), налогоплательщик изменил размер заявленного к вычету налога, указав не всю сумму выставленного ему НДС, а лишь 91,1 % применительно к доле общества в общей сумме инвестиций. При этом фактические обстоятельства распределения как затрат, так и долей в праве собственности не изменились. Изменилось лишь отношение общества к расчету размера налоговых вычетов. Из судебных актов по делу А56-26677/2015 следует, что обстоятельства внесения вклада Российской Федерации помимо вклада заявителя установлены и учтены. Соответственно, произведенная корректировка, по сути, означает только заявление к возмещению иной (уменьшенной) суммы налога, чем в первоначальной декларации, по которой уже признано неправомерным заявление НДС к возмещению. Таким образом, фактически действия общества направлены на преодоление законной силы судебных актов по делу А56-26677/2015. Судами всех инстанций было признано обоснованным применение налоговых вычетов только в той части, в которой готовый объект может быть использован налогоплательщиком, и изменение порядка расчетов размера налоговых вычетов не может изменить или отменить указанный вывод.

Судами фактически применен правовой подход, высказанный в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 N 1784/12 по делу N А38-1216/2011, в соответствии с которым выставление инвестору строительства сводных счетов-фактур производится с целью обеспечения реализации ими права на применение налоговых вычетов в отношении сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных обществом за приобретенные для проведения капитального строительства товары (работы, услуги). Такие действия соответствуют позиции Министерства финансов Российской Федерации, выраженной в письме от 18.10.2011 N 03-07-10/15, согласно которой для применения инвесторами налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 6 статьи 171 Кодекса по части объекта, которая после окончания строительства будет принадлежать соответствующим инвесторам, застройщику следует выставлять счета-фактуры в адрес каждого инвестора по передаваемой ему части объекта в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 168 Кодекса. Действия по перевыставлению счетов-фактур в адрес инвесторов направлены на реализацию последними права на возмещение налога на добавленную стоимость в размере, соответствующем стоимости полученного в собственность объекта капитального строительства.

Соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, суд круга также исходит из того, что при проверке законности решения о частичном отказе в применении налогового вычета по делу А56-26677/2015 судами был установлен размер действительных налоговых обязательств общества за соответствующий налоговый период. Размер таких обязательств не может изменяться в отсутствие изменений фактических обстоятельств, которые повлекли соответствующие налоговые последствия.

Суд кассационной инстанции отклоняет приведенные в кассационной жалобе доводы, поскольку они не опровергают выводы апелляционной инстанции, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки суда, свидетельствуют о несогласии заявителя с выводами суда, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с их оценкой и иная интерпретация, неправильное толкование им норм закона, не означают судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ч. ч. 1, 3 ст. 286 АПК РФ).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (ч. 2 ст. 287 АПК РФ).

Апелляционной инстанцией правильно применены нормы материального права, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанций, что в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 по делу N А40-244530/2017 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.