Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2016 г. N Ф05-11600/16 по делу N А40-203574/2015 (ключевые темы: антимонопольный орган - Закон о защите конкуренции - кооперация - участник аукциона - консолидация)

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2016 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Долгашевой В.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: ООО "ТехноКом" - извещено, представитель не явился,

от заинтересованного лица: УФАС по г. Москве - Айнутдинов Р.Ф. доверенность от 28 декабря 2015 года N 03-19,

рассмотрев 25 августа 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС по Москве)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29 января 2016 года,

принятое судьей Махлаевой Т.И.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 05 мая 2016 года,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Каменецким Д.В., Якутовым Э.В.,

по заявлению ООО "ТехноКом" (ОГРН 1117746126211)

о признании незаконным постановления УФАС по г. Москве

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 мая 2016 года, удовлетворено требование, заявленное обществом с ограниченной ответственностью "Техноком" (далее -- заявитель, общество) о признании незаконным постановления Московского УФАС России от 08 октября 2015 года по делу N 414.32-568/77-15 об административном правонарушении.

Московское УФАС России, не согласившись с выводами суда первой инстанции и апелляционного суда, настаивает на отмене состоявшихся по делу судебных актов по основаниям не соответствия выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела и в связи с неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

ООО "ТехноКом", извещенное о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителей в суд не направило. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия, лица, не явившегося в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, находит судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Признавая незаконным постановление Московского УФАС России от 08 октября 2015 года по делу N 414.32-568/77-15 об административном правонарушении суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, указано в качестве основания его незаконности на то,что антимонопольным органом не представлено объективных доказательств совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения и наличия конкретных виновных действий (бездействия).

Между тем, доводам и доказательствам, представленным антимонопольным органом, оценка не дана, выводы сделанные административным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и впоследствии в ходе административного производства судами не опровергнуты.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией антимонопольного органа было установлено, что заявитель, а также ООО "МеталлСтайл" и ООО "МаксимаГрупп" приняли участие в аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200018812000427.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru ГКУ "Дирекция ЖКХиБ САО" 26 декабря 2012 года был опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 0373200018812000427, предметом которого являлось право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту асфальтобетонных покрытий внутридворовых проездов по ГКУ "ИС района Беговой" Северного административного округа города Москвы в 2013 году Аукцион состоялся 01 апреля 2013 года, в нем приняли участие упомянутые общества.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 41 382 027,78 руб.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "МаксимаГрупп" в размере 40 140 566,94 руб. (-3 % от НМЦ), заявителя - в размере 40 347 477,08 руб. (-2,5 % от НМЦ), ООО "МеталлСтайл" - в размере 40 554 387,22 руб. (-2 % от НМЦ).

Контракт заключен с ООО "МаксимаГрупп" по цене 39 312 926,39 руб. (с учетом внесения изменений в контракт).

Торговой площадкой были представлены сведения, что заявки от заявителя и ООО "МаксимаГрупп" поступили с IP-адреса 83.167.104.154, ООО "МеталлСтайл" - с IP-адреса 79.120.114.5, ценовые предложения заявителя, ООО "МаксимаГрупп" - с одного IP-адреса 79.120.114.5, ООО "МеталлСтайл" - с IP-адреса 83.167.104.154. Контракт ООО "МаксимаГрупп" подписан также с IP-адреса 79.120.114.5.

Антимонопольным органом было установлено, что местом нахождения обществ (адреса государственной регистрации) на момент осуществления юридически значимых действий по аукциону N 0373200018812000427 являлось: ООО "МаксимаГрупп" - Московская обл., г. Мытищи, ул. Комарова, д. 4, офис II; ООО "МеталлСтайл" - г. Москва, ул. Большой Каретный пер., д. 18; ООО "ТехноКом" - г. Москва, Гранатный пер., д. 9.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла- сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

С указанных ранее IP-адресов от обществ торговой площадкой были получены электронные файлы для участия в аукционе.

В результате их анализа антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 1-11-1971/77-13 было установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также их наименования и объемов.

В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заявителем, а также ООО "МеталлСтайл" и ООО "МаксимаГрупп" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решение антимонопольного органа в установленном главой 24 АПК РФ порядке не оспаривалось.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 -14.33 упомянутого Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Сославшись на положения статей 26.1-26.3, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), суд первой инстанции указал, что в оспариваемом постановлении не отражены мотивы, по которым административный орган пришел к выводу о том, что общество является надлежащим субъектом вменяемого правонарушения, в связи с чем постановление не отвечает требованиям статьи 24.1 КоАП РФ.

На основании положений части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции, с которым согласился апелляционный суд, указал, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

При этом, исходя из содержания судебных актов, суды двух инстанций не опровергли вывод антимонопольного органа об использовании участниками картельного соглашения единой инфраструктуры при проведении торгов.

Между тем суды не учли следующее.

Формулируя вывод об отсутствии в действиях заявителя события вмененного правонарушения, суды двух инстанций исходили из того, что уполномоченным органом не установлен ряд факторов, влияющих на квалификацию правонарушения. При этом суды, сославшись на части 1 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, фактически исходили из правовой природы такого состава правонарушения как "согласованные действия".

Таким образом, делая вывод о недоказанности антимонопольным органом негативных правовых последствий от антиконкурентного поведения, суды фактически подменили вмененное заявителю заключение и исполнение устного картельного соглашения на согласованные действия.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суды не учли, что диспозиция части 1 статьи 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктами 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1-5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, вопреки выводам судов, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпавдение IP-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность их содержания, наименования и объемов.

Описанные действия признаны антимонопольным органом в качестве использования хозяйствующими субъектами в ходе соревновательной процедуры использованием конкурентами единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.

Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Данные выводы антимонопольного органа судами, вопреки требованиям статей 70, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не опровергнуты.

Суды также не учли, что диспозицией части 1 статьи 14.32 КоАП РФ охватываются правонарушения как в форме соглашений, так и в форме согласованных действий (статья 11.1 Закона о защите конкуренции): таким образом, разграниченные специальным законодательством (Законом о защите конкуренции) разновидности антиконкурентных моделей поведения в любом случае влекут ответственность на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

При этом, как заключение соглашения, так и участие в нем, образуют состав правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В этой связи в целях предоставления процессуальных гарантий лицу, привлекаемому к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, следует установить, какое конкретное нарушение - антиконкурентное соглашение, либо осуществление согласованных действий, - допущено привлекаемым к ответственности лицом.

Не проверив содержание решения антимонопольного органа, а равно оспариваемого постановления, суды, тем не менее, пришли к выводу о недоказанности вмененного нарушения вследствие неустановления тех негативных последствий, которые уполномоченный орган не обязан устанавливать в случае квалификации рассматриваемых действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В этой связи вывод суда первой инстанции о наличии неустранимых сомнений в виновности общества, обоснованный ссылкой на части 4 статьи 1.5 КоАП РФ, основан на неправильном толковании норм права и сделан без должной оценки содержания актов антимонопольного органа.

Неправильное применение судами норм антимонопольного законодательства в контексте разграничения законодательно установленной дефиниции антиконкурентных моделей поведения, а равно неполное исследование текста оспариваемого акта уполномоченного органа, содержащего полную и всестороннюю оценку поведения общества с учетом того, что решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, явившееся единственным поводом для возбуждения административного дела, обществом не оспорено, не свидетельствует о немотивированности оспариваемого по настоящему делу постановления.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 мая 2016 года, как не соответствующие действующему законодательству и обстоятельствам дела, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение с целью устранения нарушений, допущенных вследствие неправильного применения норм материального права, выразившегося в неправильном истолковании закона, а также в связи с несоответствием выводов судов о применении норм права фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всесторонне, полно, объективно исследовать имеющиеся в деле доказательства в их совокупности принять законный и обоснованный судебный акт в соответствии с требованиями процессуальных норм.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 мая 2016 года по делу N А40-203574/2015 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.