Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2015 г. N Ф05-11160/15 по делу N А40-5209/2015 (ключевые темы: заем - финансовая услуга - Закон о рекламе - реклама - антимонопольный орган)

город Москва

27 августа 2015 г.

Дело N А40-5209/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Долгашевой В.А., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Дмитриева А.А., доверенность от 21.04.2015;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 20 августа 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "Меридиан"

на решение от 31 марта 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление от 01 июня 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,

по делу N А40-5209/15

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Меридиан" (ОГРН: 5107746042355)

о признании недействительным решения и предписания

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

третьи лица: открытое акционерное общество "Мегафон", открытое акционерное общество "Межрегиональный ТранзитТелеком", общество с ограниченной ответственностью "Мостелеком", закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM", общество с ограниченной ответственностью "А1 системс", общество с ограниченной ответственностью "Сапфир", Липинский М.А.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Меридиан" (далее - ООО "Меридиан", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС России по Московской области) от 20.10.2014 по делу N 08-21/34-14 в части признания нарушившим часть 1 статьи 18, часть 7 статьи 5, часть 1 и пункт 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) и предписания УФАС по Московской области от 05.11.2014 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2015 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Меридиан" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третьи лица - открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - ОАО "Мегафон"), открытое акционерное общество "Межрегиональный ТранзитТелеком" (далее - ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком"), общество с ограниченной ответственностью "Мостелеком" (далее - ООО "Мостелеком"), закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM" (далее - ЗАО "Волгоград-GSM"), общество с ограниченной ответственностью "А1 системс" (далее - ООО "А1 системс"), общество с ограниченной ответственностью "Сапфир" (далее - ООО "Сапфир"), Липинский М.А., извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В Арбитражный суд Московского округа от УФАС России по Московской области поступил отзыв на кассационную жалобу, который был возвращен в судебном заседании представителю заинтересованного лица, поскольку в нарушение части 1 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не был направлен лицам, участвующим в деле.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в адрес УФАС России по Московской области поступило обращение Липинского М.А. о поступлении 03.07.2014 на принадлежащий ему абонентский номер CMC-сообщения с рекламой следующего содержания: "Займ до 20.000 р. по паспорту 8(499)284-31-93" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно письменным объяснениям ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" через СМС-центр +7(958)555-99-96 маршрутизируются СМС-сообщения, направляемые ООО "Мостелеком".

Согласно позиции ЗАО "Волгоград-GSM", телефонный номер отправителя +7(902)381-68-44 принадлежит абоненту ООО "А1 системс".

Доказательств получения предварительного согласия конкретных абонентов на получение рекламы услуг ООО "Меридиан", равно как и иной рекламы от иных лиц в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела не представлено.

20.10.2014 решением УФАС России по Московской области по делу N 08-21/34-14 признана реклама ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18, части 7 статьи 5, части 1 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

05.11.2014 ООО "Меридиан" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в двухнедельный срок, а именно включить в рассматриваемую рекламу наименование лица, оказывающего финансовые услуги, а также указать все условия определяющие полную стоимость займа для заемщика и влияющие на нее.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суды обоснованно исходили из того, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по Московской области соответствуют положениям Закона о рекламе.

Как правомерно указали суды, в соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, рассматриваемая реклама должна была содержать наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания к оказываемым ООО "Меридиан" услугам по предоставлению займов (Займите до 20.000 рублей!) и их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах ООО "Меридиан" обобщенного характера и представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка СМС-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в CMC-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Соответственно, такая информация предназначена для неопределенного круга лиц, несмотря на адресный характер рассылки.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Учитывая, что распространенные СМС-сообщения обладают признаками рекламы, отправка сообщения должна быть совершена только при наличии согласия абонента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, абонентский номер +7(926)608-07-23 выделен ОАО "МегаФон" Липинскому М.А. на основании договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, как правомерно указали суды, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Судами установлено, что доказательств получения предварительного согласия Липинского М.А. на получение рекламы услуг ООО "Меридиан", равно как и иной рекламы от иных лиц в ходе рассмотрения дела, не представлено.

Таким образом, направление CMC-сообщения на принадлежащий абоненту номер без предварительного согласия не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В соответствии с выданным ФСФР России свидетельством от 15.05.2012 N 0001923, ООО "Меридиан" зарегистрировано в государственном реестре микрофинансовых организаций за N 2120177001454.

Согласно пункту 6 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", микрофинансовая организация является финансовой организацией.

Согласно части 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Таким образом, рассматриваемая реклама должна была содержать наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушение требовании, установленных статьей 28 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из объяснений ООО "Меридиан" (от 03.12.2014 исх. N 41), вышеуказанная реклама распространялась на основании договоров на оказание услуг от 26.08.2013 N 74-ОР13 и от 27.03.2014 N 1-03-14, заключенных между ООО "Меридиан" и ООО "СКМ Технолоджи". Заявителем была представлена информация о прекращении рассылки СМС-сообщений с приложением соглашений о расторжении договоров.

Следовательно, ООО "Меридиан" является рекламодателем указанной рекламы.

Рассматриваемая реклама содержит только одно из условий оказания финансовой услуги, а именно размер предоставляемого займа ("до 20.000 р."), и создает впечатление, что какие-либо иные условия, влияющие на расходы, которые может понести потенциальный заемщик, отсутствуют.

Вместе с тем, согласно условиям предоставления займа, размешенным на официальном сайте ООО "Меридиан" www.money-live.ru, определены также иные условия, влияющие на расходы заемщика при получении займа в размере 20.000 руб., а именно: процентная ставка - 912,5% годовых, срок займа - 28 и 42 дня.

Заемщикам, выплатившим не менее двух займов, заем в размере 20.000 руб. может быть предоставлен на следующих условиях: процентная ставка- 726,35% годовых, срок займа - 56, 70 и 84 дня.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Отсутствие в рекламе всех условий, влияющих на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся рекламируемой финансовой услугой лица, искажает смысл информации о рекламируемом продукте, в том числе об условиях его приобретения и использования, и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

В рассматриваемой рекламе были указаны только привлекательные условия оказания финансовых услуг, а именно: возможность получения займа в размере "до 20.000 р.". Вместе с тем условия, которые позволили бы потребителю правильно и в полном объеме оценить приемлемость условий получения необходимой ему услуги займа, в рассматриваемой рекламе отсутствуют.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Законодательство не содержит перечня информации, которая должна быть указана в рекламе той или иной финансовой услуги. В качестве критерия правомерности рекламы Закон о рекламе определяет существенность информации об услуге, условиях его приобретения и использования.

Позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относительно существенности содержащейся в рекламе финансовых услуг информации состоит в том, что реклама должна содержать значимую информацию, необходимую потребителю для принятия осознанного решения воспользоваться услугой. Данная позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.2009 N 15275/08, N 15340/08.

Реклама содержит одно из существенных условий договора - сумма займа и отсутствуют иные существенные условия: срок договора, проценты по займу, сумма периодических платежей и др.

Поскольку распространенная обществом реклама услуги по предоставлению в заем денежных средств направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу о том, что в рассматриваемой рекламе должны были быть указаны все существенные условия предоставления займов, влияющих на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся рекламируемым продуктом лица.

За нарушение требований, установленных статьей 28 Закона о рекламе, согласно части 6 статьи 38 указанного закона, несет ответственность рекламодатель.

На основании изложенного Комиссией установлен факт нарушения части 1 статьи 18, части 7 статьи 5, части 1 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе при распространении CMC-сообщения с рассматриваемой рекламой. Вопрос вины лица, совершившего правонарушение, не подлежит рассмотрению в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Как следует из объяснений ООО "Меридиан" (от 03.12.2014 исх. N 41), вышеуказанная реклама распространялась на основании договоров на оказание услуг от 26.08.2013 N 74-ОР13 и от 27.03.2014 N 1-03-14, заключенных между ООО "Меридиан" и ООО "СКМ Технолоджи". Заявителем была представлена информация о прекращении рассылки смс-сообщений с приложением соглашений о расторжении договоров.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Суды правильно установили, что ответственность за нарушение части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Как обоснованно указали суды, оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ему статьями 33 - 36 Закона о рекламе, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2015 года по делу N А40-5209/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Меридиан" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец