Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2014 г. N Ф05-4200/14 по делу N А40-11321/2011 (ключевые темы: ввод в эксплуатацию - подрядчик - топливо - неосновательное обогащение - результаты работ)

г. Москва

24 июня 2014 г.

Дело N А40-11321/11

Резолютивная часть постановления объявлена "17" июня 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен "24" июня 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Плюшкова Д.И., Федосеевой Т.В.

при участии в заседании:

от истца: Французов А.Ю., дов. от 24.03.2014, Ровенко Н.М., дов. от 03.02.2014 N 23 (в заседании 09.06.2014), Панчешин Р.А., дов. от 01.01.2014 N 11 (в заседании 09.06.2014)

от ответчика: Евдокимов А.А., дов. от 15.11.2012, Корницкий А.Е., дов. от 15.11.2012

рассмотрев в судебном заседании 09-17 июня 2014 года кассационную жалобу

ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания"

на решение от 23 октября 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Чадовым А.С.

и постановление от 25 марта 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Стешаном Б.В., Тетюком В.И., Векличем Б.С.,

по делу по иску ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (ОГРН 1022502260330, г. Владивосток)

к ЗАО "Распределенная энергетика" (ОГРН 1077763528732, Москва)

о взыскании 258 078 778 руб. 87 коп. задолженности, 36 668 693 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами

и по встречному исковому заявлению

о взыскании 309 839 154 руб. 56 коп., 24 707 423 руб. 11 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (далее - ОАО "ДВЭУК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного "Распределенная энергетика" (далее - ЗАО "Распределенная энергетика", ответчик) неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по контракту от 26 января 2009 года N 1 в размере 258 078 778 руб. 87 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30 января 2011 года по 20 ноября 2012 года в размере 36 668 693 руб. 16 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До рассмотрения дела по существу ответчиком заявлен встречный иск о взыскании денежных средств в размере 309 839 154 руб. 56 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 года по 06 августа 2013 года в размере 24 707 423 руб. 11 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2013 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2014 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе истец просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между ОАО "ДВЭУК" (заказчик) и ЗАО "Распределенная энергетика" (подрядчик) заключен контракт N 1 от 26.01.2009 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. Поспелова о. Русский в г. Владивосток Приморского края на условиях "под ключ".

Согласно п. 14.1 контракта подрядчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, выполнить или обеспечить выполнение всего объёма работ в соответствии с федеральной целевой программой "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" и всеми этапами работ по созданию источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов Делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м.Поспелова о.Русский с установленной в техническом здании путем строительства новых объектов на базе двухтопливных генерирующих установок с использованием в качестве топлива дизельного топлива и газа, включающего в себя, без ограничения, приведенного перечнем, здания, сооружения, инженерные коммуникации, основное и вспомогательное оборудование и передача заказчику завершенного строительством, полностью оборудованного, смонтированного, прошедшего испытания, подключенного к внешней инфраструктуре, введенного в эксплуатацию объекта, обеспечивающего достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к объекту документацией, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

В соответствии с п. 15.2 контракта объем работ включает в себя без ограничения, приведенного перечнем, разработку проектной и технической документации, строительно-монтажные работы, технический и авторский надзор за выполнением работ, пусконаладочные работы, поставку оборудования и материалов, контроль изготовления основного оборудования, обучение персонала заказчика.

В соответствии с п. 1.5 приложения N 1 к контракту подрядчик принял на себя обязательство осуществить строительство и ввести в эксплуатацию следующие объекты капитального строительства: Мини-ТЭЦ "Северная" - Объект N 1, Мини-ТЭЦ "Центральная" - Объект N 2, Мини-ТЭЦ "Океанариум" - Объект N 3, Мини-ТЭЦ "Южная" - Объект N 4.

Условия о сроках выполнения работ согласованы сторонами в статье 71 контракта. Срок выполнения работ и услуг начинается с момента подписания контракта и заканчивается в день подписания свидетельства об выполнении контракта.

Строительство осуществляется в два этапа: первый этап - ввод в эксплуатацию электростанций по очередям суммарной мощностью 14 МВт в соответствии с техническим заданием в срок до 30.06.2010 г. (Объект N 1 (4 МВт) ввод в эксплуатацию до 31.05.2009 г.; Объект N 2 первая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2009 г.; Объект N3 первая очередь (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.10.2009 г.; Объект N 4 (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.06.2010 г.); второй этап - ввод в эксплуатацию электростанций суммарной мощностью 48 МВт в соответствии с Техническим Заданием в срок до 30.07.2011 г. (Объект N 2 вторая очередь (42 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011 г.; Объект N 3 вторая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011 г.).

Согласно ст. 85 контракта общая стоимость работ, услуг, поставляемого оборудования и материалов по контракту была согласована в сумме 5 153 611 877 руб.

29.11.2010 г. заказчик на основании п. 98.4 контракта в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта с 30.11.2010 г. путем направления подрядчику соответствующего уведомления (N ДВЭУК-01-01-3171 от 29.11.2010 г.).

В указанном уведомлении заказчик указал основание отказа от контракта - несоблюдение сроков строительства, и предложил подрядчику в соответствии со ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 99.1 ст. 99 контракта в течении 60 дней с момента прекращения контракта представить первичные документы, подтверждающие выполнение ЗАО "Распределенная энергетика" работ по контракту, осуществить сдачу-приемку выполненных работ, передать объекты, не завершенные строительством, несмонтированное оборудование и материалы, подписать акт сверки взаимных расчетов, произвести возврат разницы стоимости фактически выполненных работ и произведенных ОАО "ДВЭУК" выплат, предусмотренных контрактом, а также выполнить иные действия, предусмотренные контрактом, в том числе возвратить сумму перечисленного в рамках контракта аванса, оставшуюся неосвоенной.

Законность вышеуказанного отказа от исполнения контракта была подтверждена судебными актами в рамках дела N А51-448/2011.

Из материалов дела усматривается, что в период действия контракта заказчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 3 187 093 311 руб. 51 коп.

Как указывает истец в исковом заявлении, по состоянию на 16.10.2013 года ОАО "ДВЭУК" приняло у ЗАО "Распределенная энергетика" объем фактически выполненных строительно-монтажных работ по контракту по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная" на сумму 1 137 698 120 руб. 17 коп., а также материалы и оборудование на сумму 302 559 197 руб. 57 коп., проектно-исследовательские работы на сумму 122 785 391 руб. 64 коп. и прочие расходы на сумму 12 259 887 руб. 25 коп.

Таким образом, по мнению истца, в результате прекращения действия контракта до сдачи объекта строительства в эксплуатацию подрядчик неправомерно удерживает сумму неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса в размере 258 078 778 руб. 87 коп.

На сумму неосновательного обогащения истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 36 668 693 руб. 16 коп. за период с 30 января 2011 года по 20 ноября 2012 года.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований и заявляя встречные исковые требования, ответчик ссылается на то, что им был не только освоен аванс в рамках контракта, но и понесены затраты на выполнение работ, оказание услуг и приобретение материалов и оборудования, превышающие первоначальное финансирование, вследствие чего у заказчика возникла задолженность в размере 309 839 154 руб. 56 коп.

На сумму задолженности ответчиком начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 года по 06 августа 2013 года в размере 24 707 423 руб. 11 коп.

Из материалов дела усматривается, что в период действия контракта заказчиком были приняты у подрядчика работы, услуги, поставленное оборудование и материалы на сумму 2 331 344 917 руб. 31 коп.

Обязательства подрядчика по возврату аванса были уменьшены путем выдачи подрядчиком векселя N 0006433 от 24.03.2011 г. на сумму 573 497 280 руб. в соответствии с заключенным между сторонами соглашением N1 от 24.04.2011 г., а также путем зачета взаимных требований на сумму 24 172 335 руб. 34 коп. на основании акта о зачете взаимных требований от 01.09.2011 г., что подтверждается заказчиком.

В обоснование встречных исковых требований ответчик ссылается на то, что помимо вышеуказанных сумм заказчиком не учтено, что подрядчиком выполнены проектно-изыскательские работы на сумму 114 456 537 руб. 59 коп., строительно-монтажные работы на сумму 415 938 982 руб. 10 коп., а также приобретены материалы и оборудование на сумму 37 522 413 руб. 74 коп., что в итоге составляет 567 917 933 руб. 43 коп.

Акты сдачи-приемки указанных работ и накладные на передачу указанных материалов и оборудования были направлены ОАО "ДВЭУК" с сопроводительными письмами в порядке, предусмотренном контрактом, однако подписаны не были.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворяя встречные исковые требования, суд пришел к выводу о том, что истец не доказал наличие задолженности в виде неосвоенного аванса, так как в материалы дела представлены доказательства того, что подрядчиком были выполнены работы, стоимость которых превысила размер аванса; ответчиком в подтверждение своих доводов представлена документация, свидетельствующая о наличии затрат, превышающих сумму выплаченного аванса; ответчик имеет право истребовать понесенные в связи с расторжением контракта затраты.

Суд указал, что поскольку в статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлен порядок оплаты работ, выполненных подрядчиком до получения отказа заказчика от договора подряда, общее правило, предусмотренное статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит применению в случаях, когда заказчик отказался от исполнения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением подрядчиком сроков выполнения работ.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с таким выводами суда.

Из материалов дела усматривается, что заказчик отказался от контракта на основании части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно статье 729 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Указанные правовые нормы подразумевают различные основания для отказа от исполнения договора и устанавливают различные правовые последствия для сторон.

При прекращении договора по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать возмещения убытков; заказчик обязан оплатить только те работы и материалы, которые были им приняты в установленном законом или договором порядке либо находятся в его распоряжении и представляют для него потребительскую ценность; заказчик вправе потребовать передать ему результат незавершенной работы; в случае передачи результата незавершенной работы заказчик обязан компенсировать подрядчику произведенные затраты.

Пунктами п.п. 99.1-99.3 контракта стороны предусмотрели специальный порядок расторжения контракта, который заключается в предоставлении подрядчику права осуществить передачу заказчику результатов работ, выполненных на объекте, в течение 60-ти дней даты получения отказа заказчика от контракта, а также в установлении обязанности заказчика оплатить результаты работы по цене, определенной контрактом.

Как указал суд, в соответствии с положениями вышеуказанных пунктов контракт продолжал действовать в части осуществления предусмотренных в указанных пунктах действий сторон, связанных с прекращением контракта, до 28.01.2011 г.

Обязательство заказчика по оплате выполненных работ и поставленных материалов, в соответствии с нормами п. 2 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации существует у заказчика на настоящий момент и прекратится в случае его надлежащего исполнения на основании п. 1 ст. 408 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая против удовлетворения встречных исковых требований, истец указывал, что ответчиком не представлены надлежащие доказательства фактически понесенных расходов, уже произведенные работы были выполнены подрядчиком некачественно, документация, представленная подрядчиком, оформлена с нарушениями, а также на то, что он отказал в подписании актов, поскольку большинство работ было предъявлено подрядчиком после истечения установленного контрактом 60-тидневного срока.

Отклоняя доводы истца, суд сослался на то, что в материалы представлены доказательства того, что формы КС-2, где указаны строительно-монтажные работы, были направлены в адрес заказчика до 28.01.2011 г.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

В решении суда первой инстанции отсутствуют ссылки на конкретные доказательства, подтверждающие направление заказчику актов формы КС-2 до истечения 60-тидневного срока, с указанием их реквизитов и стоимости выполненных работ.

Судом не указано, какие именно акты КС-2 и когда были получены истцом.

Таким образом, из обжалуемых судебных актов не представляется возможным установить, в отношении какой части строительно-монтажных работ, предъявленных ответчиком к оплате, истец был обязан выполнить действия, направленные на приемку работ, предусмотренные статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Эти обстоятельства имеют значение при распределении бремени доказывания факта выполнения работ либо его отсутствия.

Кроме того, судом не дана оценка доводам истца о повторном предъявлении в спорных актах КС-2 уже принятых объемов строительно-монтажных работ.

В качестве оснований для отказа в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании стоимости строительно-монтажных работ истец сослался на технический отчет ООО "Техноэнергосервис" от 2011 года, согласно которому стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком на объекте, составляет 1 096 405 000 руб., в то время как стоимость работ, принятых ОАО "ДВЭУК" у ЗАО "Распределенная энергетика" составила 1 137 698 120 руб. 18 коп.

Суд оценил представленный истцом технический отчет критично, не указав при этом, каким нормам права он не соответствует.

Суд апелляционной инстанции не устранил данные нарушения суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции также не может согласиться с выводами суда об удовлетворении встречных исковых требований о взыскании стоимости материалов и оборудования, переданных заказчику, поскольку часть товарных накладных, представленных ответчиком в качестве доказательства их передачи истцу, не подписана со стороны заказчика. Иные доказательства передачи материалов и оборудования заказчику в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, при вынесении обжалуемых судебных актов суд не дал оценки доводу истца о том, что стоимость проектно-изыскательских работ, о выполнении которых заявляет ответчик, превышает стоимость, предусмотренную сметой по контракту.

При таких обстоятельствах суд считает, что обжалуемые судебные акты вынесены при неправильно применении норм материального права, с нарушением норм процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого дела, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При изложенных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, после чего, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2014 года по делу N А40-11321/11 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Д.И.Плюшков Т.В.Федосеева