Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 сентября 2016 г. N Ф07-7087/16 по делу N А56-60604/2015 (ключевые темы: участники закупок - закупки товаров, работ и услуг - антимонопольный орган - аукционная документация - аукцион)

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Громовой С.С. (доверенность от 20.09.2016 N 123), от Государственного казенного учреждения Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области" Ефремовой А.А. (доверенность от 21.03.2015),

рассмотрев 21.09.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2015 (судья Ресовская Т.М.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 (судьи Зотеева Л.В., Толкунов В.М., Сомова Е.А.) по делу N А56-60604/2015,

установил:

Государственное казенное учреждение Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области", место нахождения: 187000, Ленинградская область, город Тосно, шоссе Барыбина, дом 29Ж, ОГРН 1044701899087, ИНН 4716021880 (далее - Учреждение), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - УФАС, Управление), от 25.05.2015 по делу N 567-03-3633-Р3/15.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены Комитет государственного заказа Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, литера "А", ОГРН 1107847230842, ИНН 7842434812 (далее - Комитет госзаказа) и общество с ограниченной ответственностью "Юр Сервис", место нахождения: 194352, Санкт-Петербург, Придорожная аллея, дом 21, квартира 513, ОГРН 1137847494047, ИНН 7802846270 (далее - ООО "Юр Сервис").

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2015 заявленные требования удовлетворены полностью, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными. С Управления в пользу заявителя взыскано 3000 руб. расходов по государственной пошлине.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 решение суда первой инстанции от 01.12.2015 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции от 01.12.2015 и постановление апелляционного суда от 16.05.2016 и принять новый судебный акт - об отказе Учреждению в удовлетворении требований. Податель жалобы считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). По мнению подателя жалобы, установление заказчиком в аукционной документации требований к компонентам товаров не может считаться объективным описанием объекта закупки по смыслу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 указанного Закона.

В отзыве Учреждение возражает против доводов УФАС, просит оставить судебные акты без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, а представитель Учреждение просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Комитет госзаказа и ООО "Юр Сервис" о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 01.12.2015 и постановление апелляционного суда от 16.05.2016 подлежат отмене, а в удовлетворении заявленных требований Учреждению следует отказать полностью в связи с неправильным применением судами норм материального права.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 12.05.2015 Комитет госзаказа как уполномоченный орган разместил на сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 0145200000415000367 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автодорожного путепровода на перегоне "Выборг - Таммисуо" участка "Выборг - Каменногорск" взамен закрываемых переездов на ПК 26+30,92, ПК 1276+10,80 и ПК 15+89,60 (Ленинградская область, Выборгский район), а также документацию об аукционе. Заказчик указанной закупки - Учреждение.

Начальная (максимальная) цена контракта - 890 528 956 руб. 15 коп. Источник финансирования - областной бюджет Ленинградской области, федеральный бюджет.

19.05.2015 в Управление обратилось ООО "Юр Сервис" с жалобой на положения аукционной документации, которая, по мнению указанного общества, составлена с нарушением требований части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Управление, рассмотрев жалобу ООО "Юр Сервис" и проведя в соответствии с частью 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ внеплановую проверку, решением от 25.05.2015 по делу N 567-03-3633-Р3/15 признало жалобу ООО "Юр Сервис" обоснованной в части доводов, касающихся установления Заказчиком требований к компонентам товара, а в действиях Учреждения - нарушение пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в установлении Заказчиком в документации о вышеназванном аукционе требований к компонентам и химическому составу товаров, а также требований к описанию участниками закупки в составе заявок веществ, используемых при изготовлении товаров, выполнении работ, что не может считаться объективным описанием объекта закупки по смыслу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Предписанием от 25.05.2015 по делу N 567-03-3633-Р3/15 антимонопольный орган обязал заказчика (Учреждение), уполномоченный орган (Комитет госзаказа) и аукционную комиссию в срок до 24.06.2015 внести изменения в документацию об аукционе с учетом выявленных нарушений в соответствии с требованиями пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, и продлить срок подачи заявок на участие в аукционе таким образом, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе этот срок составлял не менее 15 дней.

Посчитав решение и предписание Управления от 25.05.2015 по делу N 567-03-3633-Р3/15 незаконными, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к заключению о необоснованности выводов Управления о наличии в действиях Учреждения нарушения положений статьи 33 Закона N 44-ФЗ, и решением от 01.12.2015 удовлетворил заявленные Учреждением требования, признав оспариваемые акты антимонопольного органа недействительными.

Суд первой инстанции посчитал, что требования к составляющим железобетонной стойки, а также к химическому составу цемента, клинкера, массовой доле клинкера являются необходимыми характеристиками, определяющими показатели и качество данного товара, используемого при выполнении работ; при этом требования к показателям товаров, используемых при выполнении работ и относящихся к объекту закупки, установлены в полном соответствии с государственными стандартами. Суд первой инстанции сделал вывод о том, что установление Заказчиком таких требований не может привести к ограничению конкуренции.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и постановлением от 16.05.2016 оставил решение от 01.12.2015 без изменения.

Кассационная инстанция, проверив законность решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции и обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, считает, что при принятии обжалуемых судебных актов суды не учли следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами.

Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

При этом документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям; указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Из буквального толкования приведенных положений Закона N 44-ФЗ следует, что при формировании технического задания заказчику названным Законом предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Однако заказчики, осуществляющие закупку по правилам названного Закона, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из материалов дела следует, что Приложение N 10 к Техническому заданию рассматриваемой аукционной документации содержит требования к значениям показателей (характеристик) товаров, используемых для выполнения работ по строительству автодорожного путепровода на перегоне "Выборг - Таммисуо" участка "Выборг - Каменногорск" взамен закрываемых переездов на ПК 26+30,92, ПК 1276+10,80 и ПК 15+89,60 (Ленинградская область, Выборгский район),

В указанном Приложении к Техническому заданию для товара "Железобетонная стойка, соответствующая требованиям серии 3.407.1-143" (позиция 3, установлено 46 требований) заказчик установил требования к таким составляющим товара, как "Сталь горячекатаная, применяемая для изготовления петель и проводников, соответствующая требованиям ГОСТ 5781-82" (пункт 3.1, установлено 28 требований) и "Проволока из низкоуглеродистой стали холоднотянутая, применяемая для изготовления спирали, соответствующая требованиям ГОСТ 6727-80" (пункт 3.2, установлено 10 требований).

Антимонопольный орган пришел к выводу, что установление требований к вышеназванным материалам, являющимся компонентами товара "железобетонная стойка", свидетельствует о необъективном описании заказчиком объекта закупки, поскольку статьей 33 Закона N 44-ФЗ не предусмотрено установление требований к материалам и компонентам, из которых изготавливается требуемый товар.

В данном случае, по мнению УФАС, для установления соответствия товара потребностям заказчика достаточно было указать серию товара - "3.407.1-143", предметом аукциона являлось не производство конкретного товара, а выполнение работ по строительству автодорожного путепровода на перегоне "Выборг - Таммисуо" участка "Выборг - Каменногорск".

Аналогичным образом, для товара "Бетон, соответствующий требованиям ГОСТ 26633-2012" (позиция 17, установлено 24 требования) заказчиком установлены требования к такому компоненту указанного товара, как "Портландцемент, используемый для изготовления бетона, должен соответствовать ГОСТ 31108-2003" (пункт 17.1, установлено 19 требований), в том числе, к химическому составу клинкера, цемента, массовой доле в клинкере кальциевого силиката и др.

УФАС обоснованно сочло неправомерным установление Заказчиком требований к химическому составу компонента товара "Бетон".

Однако, суды первой и апелляционной инстанций не согласились с указанными выводами Управления. Проанализировав аукционную документацию на соответствие требованиям пунктов 1 и 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, суды пришли к единому мнению, что комиссия УФАС недостаточно полно и объективно исследовала установленные заказчиком требования к используемому при строительстве путепровода товару, не учла специфику объекта и не выявила действительные потребности заказчика.

Суды сделали вывод, что формальная констатация Управлением недопустимости предъявления требований к составляющим компонентам требуемого товара не основана на положениях статьи 33 Закона N 44-ФЗ и не соответствует его целям. При этом требования, предъявляемые Заказчиком к используемым при выполнении работ товарам и их компонентам, основаны на положениях конкретных национальных стандартов (ГОСТов) и не противоречат им.

Так, судами по пояснениям Заказчика установлено, что требование к товару "Железобетонная стойка, соответствующая требованиям серии 3.407.1-143" по показателю "Проволока из низкоуглеродистой стали холоднотянутая, применяемая для изготовления спирали, соответствующая требованиям ГОСТ 6727-80" установлено в соответствии со спецификациями 9 и 10 типового проекта "Типовые строительные конструкции, изделия и узлы. Серия 3.407-143. Железобетонные опоры ВЛ 10 кВ. Выпуск 7. Железобетонные элементы опор. Рабочие чертежи", где указано на соответствие данного показателя ГОСТ 6727-80.

Из судебных актов следует, что аналогичным образом заказчик установил к товару "железобетонная стойка" и требование по показателю "Сталь горячекатаная, применяемая для изготовления петель и проводников, соответствующая требованиям ГОСТ 5781-82".

Также суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела установил, что примененные заказчиком ГОСТы (ГОСТ 6727-80 и ГОСТ 5781-82) к проволоке и стали имеют различные показатели по некоторым критериям жесткости и прочности; Заказчик при формировании аукционной документации выбирает те, которые, по его мнению, будут наиболее полно соответствовать требованиям качества и безопасности строящегося объекта; учитывая потребности заказчика, участник закупки должен заказать у производителя товар с определенными характеристиками либо иным способом убедиться в том, что предлагаемый им товар соответствует потребностям заказчика.

Как следует из обжалуемых судебных актов, требование к товару "бетон" по показателю "Портландцемент, используемый для изготовления бетона, должен соответствовать требованиям ГОСТ 31108-2003" установлено в соответствии с пунктом 3.5.1.1 ГОСТ 26633-2012 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия".

Суды установили по пояснениям Заказчика, что установление требований к химическому составу цемента необходимо для определения качества цемента и, следовательно, качества бетона, используемого при выполнении работ. Химический состав цемента может варьироваться в зависимости от химического состава сырья, из которого изготавливается цемент, а также от технологии его производства, так как качество цемента непосредственно влияет на качество бетона.

Так как основной составляющей цемента является портландцементный клинкер, то химический состав клинкера непосредственно влияет на качество цемента. Несмотря на сложный минеральный состав, химический состав клинкера принято выражать массовой долей оксидов. Основными оксидами цементного клинкера являются оксид кальция, оксид кремния, оксид алюминия и оксид железа, суммарное содержание которых достигает обычно 95 - 97%.

Следовательно, установление требований к массовой доле в клинкере основных минералов необходимо для определения химических и физических свойств цемента и его качества, а также качества самого бетона.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что в данном случае требования, установленные заказчиком к составляющим товара "железобетонная стойка", а также к химическому составу компонента товара "бетон" - "портландцемент" (цемента, клинкера, массовой доле в клинкере оксида кремния) являются необходимыми характеристиками, определяющими показатели и качество товаров, используемых при выполнении закупочных работ. Суды признали, что данные требования в полной мере отвечают требованиям объективного описания объекта закупки, заказчиком использованы стандартные показатели в соответствии с установленными ГОСТами и иными требованиями, предусмотренными законодательством о техническом регулировании.

Однако такие выводы судов противоречат нормам материального права и имеющейся в деле технической документации.

В рассматриваемом случае с учетом положений Закона N 44-ФЗ участник закупки обязан указать в заявке сведения о показателях товаров, используемых им для выполнения работ по строительству автодорожного путепровода на перегоне "Выборг - Таммисуо" участка "Выборг - Каменногорск" взамен закрываемых переездов на ПК 26+30,92, ПК 1276+10,80 и ПК 15+89,60 (Ленинградская область, Выборгский район).

При этом Заказчик в силу норм действующего законодательства вправе предъявлять в аукционной документации требования к техническим характеристикам самого товара, а не к его составляющим, в рамках стандарта, регулирующего его качество.

Как правильно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении от 25.05.2015 по делу N 567-03-3633-Р3/15, предъявление требований к компонентам товаров является избыточным и как следствие, нарушает положения Закона N 44-ФЗ, предусматривающих установление требований к самим товарам, а не к их компонентам. При этом следует отметить, что если товар в целом соответствует документу, определяющему его качество и характеристики (ГОСТ, СНиП и т.п.), то компоненты этого товара также будут соответствовать такому документу.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела антимонопольный орган, в том числе с учетом специфики объекта рассматриваемого аукциона, пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае предъявление Заказчиком требований к компонентам товаров является избыточным, а описание объекта закупки не может считаться объективным, что является нарушением пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и пункта 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

В данном случае Заказчиком не представлены доказательства, подтверждающие необходимость установления требований к компонентам товаров, подлежащих использованию при выполнении указанных работ, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона.

Ссылка Заказчика на то, что установление таких требований позволяет обеспечить более высокое качество закупаемых товаров, применительно к обстоятельствам настоящего дела, противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ. Поскольку Закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, предлагаемый участником аукциона и подлежащий описанию им в заявке в соответствии с требованиями документации, то подробное изложение в документации требований к описанию участниками закупки в своих заявках состава компонентов, из которых состоит предлагаемый ими к закупке товар, ограничивает возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе.

Кассационная инстанция считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и нормам материального права, что привело к принятию незаконных и необоснованных судебных актов.

В силу части 1 статьи 288 АПК ПФ неправильное применение судами норм материального права является основанием для отмены принятых по делу судебных актов.

Суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Учреждения.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2015 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 по делу N А56-60604/2015 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Государственному казенному учреждению Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области" отказать полностью.