Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 мая 2023 г. N Ф08-4445/23 по делу N А32-6444/2021

г. Краснодар

25 мая 2023 г.

Дело N А32-6444/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Гиданкиной А.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании, от общества с ограниченной ответственностью "Альфастройсервис" - Броварец Е.В. (доверенность от 08.02.2021), Есипенко О.М. (доверенность от 15.03.2021) Сверчковой А.В. (директор), от Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Краснодару - Жульковой Л.В. (доверенность от 31.10.2022), Дорошенко С.В. (доверенность от - 27.10.2022), Коваленко А.В. (доверенность от 18.05.2023), Семеновой И.О. (доверенность от 18.05.2023) извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфастройсервис" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2023 по делу N А32-6444/2021, установил следующее.

ООО "Альфастройсервис" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Краснодару (далее - инспекция) от 19.10.2020 N 2034 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 26.09.2022 ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела документов удовлетворено. В удовлетворении ходатайства заинтересованного лица об исключении доказательства из материалов дела отказано. Признано недействительным решение инспекции от 19.10.2020 N 2034 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.02.2023 решение суда от 26.09.2022 отменено, признано недействительным решение инспекции от 19.10.2020 N 2034 в части доначисления НДС в размере 7 315 119 рублей 35 копеек, штрафа в размере 1 965 925 рублей 06 копеек, пеней в размере 2 996 402 рублей 29 копеек. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Дело в суде апелляционной инстанции рассмотрено в незаконном судебном составе. Согласно сведениям карточки дела на сайте информационного ресурса "Картотека арбитражных дел" в суде апелляционной инстанции отсутствует определение о замене судьи, на основании которого произведена замена судьи Дмитриева М.А. на Емельянова Д.В. Факт реальности хозяйственных отношений общества и ООО "ДельтаЮгСтрой" подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Представленные инспекцией материалы проверки, из которых следует, что ООО "ДельтаЮгСтрой" не могло исполнять обязательства по сделке перед обществом, является технической компанией, противоречат обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам. Показания свидетелей в полном объеме согласуются между собой и не имеют противоречий.

В отзыве на жалобу инспекция просит судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представители общества заявили ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы в связи с тем, что мало времени для ознакомления с отзывом налоговогой инспекции, представители инспекции возражали против его удовлетворения.

Ходатайство рассмотрено и оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении рассмотрения дела, за исключением тех случаев, когда обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом решение об отложении судебного заседания может быть принято лишь в случае признания судом факта невозможности рассмотрения дела по причине, указанной в ходатайстве, в рассматриваемом случае такие основания не установлены. Обществу 16.05.2023 в 10 часов 04 минуты предоставлен доступ с материалами дела. Общество могло воспользоваться правом на ознакомление с материалами дела.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица, с 29.10.2015 состоит на учете в инспекции.

Инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов с 01.01.2015 по 31.12.2017, НДФЛ с 29.10.2015 по 31.12.2017, страховых взносов на ОПС и социальное страхование с 01.01.2017 по 31.12.2017, по результатам которой составлен акт от 09.01.2020 N 9.

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов налоговой проверки, дополнения к акту проверки, возражений общества инспекция приняла решение от 19.10.2020 N 2034 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с этим решением обществу доначислены налоги на общую сумму 85 988 575 рублей, из которых 48 783 878 рублей НДС, 37 204 697 рублей налога на прибыль организаций, 29 875 523 рубля 79 копеек пеней, 26 931 680 рублей штрафных санкций, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс). Общая сумма доначислений составила 142 795 778 рублей 79 копеек. Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод инспекции об отсутствии у ООО "ДельтаЮгСтрой" возможности для самостоятельного осуществления обязательств по договорам, заключенным с обществом, и выполнении спорных строительно-монтажных работ непосредственно обществом, создании между обществом и ООО "ДельтаЮгСтрой" формального документооборота, направленного на необоснованное увеличение вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, при фактическом выполнении работ собственными силами, что является нарушением пункта 2 статьи 54.1, статьи 171, статьи 172, статьи 252, пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса.

Общество подало апелляционную жалобу в УФНС России по Краснодарскому краю на решение инспекции от 19.10.2020 N 2034.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 15.01.2021 N 24-12-12 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами инспекции, сделанными по результатам выездной налоговой проверки, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Признавая недействительным решение инспекции от 19.10.2020 N 2034, суд первой инстанции исходил из того, что работы, указанные в договорах подряда, заключенных обществом и ООО "ДельтаЮгСтрой", выполнены и приняты по актам приема-сдачи, общество и ООО "ДельтаЮгСтрой" составили акты сверки расчетов за 2016 год (с 01.07.2016), за I - IV кварталы 2017 года, за I квартал 2018 года. Суд указал, что акты сверки свидетельствуют о том, что выполненные ООО "ДельтаЮгСтрой" работы оплачены обществом денежными средствами на расчетный счет в полном объеме, между сторонами осуществлен полный расчет в целях исполнения договорных обязательств. Договоры и соглашения общества с ООО "ДельтаЮгСтрой" не оспорены, являются действительными.

Согласно выводам суда первой инстанции исполнение обязательств ООО "ДельтаЮгСтрой" по заключенным договорам с обществом подтверждается первичными документами, оформленными в установленном порядке, - сметами, актами выполненных работ формы N КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, журналом учета выполненных работ формы N КС-6а, первичными документами формы N М-15 (накладная на отпуск материалов на сторону), формы N М-29 (отчет о расходе основных материалов), которые представлены инспекции, а также техническими исполнительными документами, а именно актами освидетельствования выполненных работ по договорам, в том числе актами освидетельствования скрытых работ, и другими исполнительными документами, наличие которых подтверждается заключением эксперта N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу N 12102030003000090.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленными в материалы дела документами подтверждается, что выполненные ООО "ДельтаЮгСтрой" работы приняты обществом по 340 актам формы N КС-2, из них с 01.07.2016 по 31.12.2016 - по 60 актам, с 01.01.2017 по 31.12.2017 - по 280 актам. Работы, выполненные на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Анапа, ул. Ленина, д. 185А, приняты по 206 актам формы N КС-2; на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Анапа, ул. Владимирская, д. 55В, работы приняты по 68 актам формы N КС-2, на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Анапа, ул. Ленина, д. 185, работы приняты по 6 актам формы N КС-2.

Согласно выводам суда первой инстанции общество получило экономически обоснованный результат выполненных работ по договорам подряда, заключенным с ООО "ДельтаЮгСтрой"; работы приняты заказчиками общества, входят в состав работ строительства жилых домов в соответствии с проектом строительства, строительство домов завершено, жилые дома сданы в эксплуатацию, общество получило оплату от заказчиков строительства и прибыль.

Суд первой инстанции указал, что совершение обществом реальных хозяйственных операций с ООО "ДельтаЮгСтрой" и отсутствие искажений в сведениях о хозяйственных операциях по сделкам с ООО "ДельтаЮгСтрой" подтверждается пояснениями 14 опрошенных инспекцией лиц.

Суд принял в качестве надлежащего доказательства и положил в основу своих выводов заключение экспертов союза "Анапская Торгово-промышленная палата" о результатах исследования от 13.01.2022 N 057-21.

С учетом выводов, изложенных в результатах исследования от 13.01.2022 N 057-21, а также заключении эксперта N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу N 12102030003000090, суд первой инстанции заключил, что общество документально подтвердило выполнение ООО "ДельтаЮгСтрой" строительных работ и их оприходование в бухгалтерском учете, отражение в бухгалтерской и налоговой отчетности.

Суд указал, что общество правомерно в соответствии с положениями главы 21 и главы 25 Налогового кодекса предоставило в инспекцию декларации по налогу на прибыль и НДС по реальным хозяйственным операциям с ООО "ДельтаЮгСтрой" на основании первичных документов о них и уплатило налог на прибыль и НДС в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции руководствовался статьями 31, 54.1, 93.1 Налогового кодекса, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", правовыми позициями, изложенными в пункте 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021, пункте 39 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 N 309-ЭС20-17277, от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981, и исходил из следующего.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела в качестве основного доказательства, свидетельствующего о неправомерном определении инспекцией налоговых обязательств общества, учел выводы финансово-экономической судебной экспертизы, проведенной по уголовному делу, а также представленное обществом заключение от 13.01.2022 N 057-21. Решение суда первой инстанции от 26.09.2022 основано на выводах экспертов, изложенных в экспертных заключениях.

При этом заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу, из чего следует, что правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы.

Исследовав заключение от 13.01.2022 N 057-21 и экспертное заключение N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они не являются надлежащими доказательствами по рассматриваемому делу, поскольку для применения налоговых вычетов по НДС и расходов в целях исчисления налога на прибыль не имеет правового значения то, что налогоплательщик сдал результаты работ своему заказчику. Правовое значение имеет оценка фактических обстоятельств, первичных документов, представленных для подтверждения вычетов и расходов с точки зрения их достоверности и реальности выполнения работ именно тем подрядчиком, документы по взаимоотношениям с которым предъявлены в целях получения налоговой выгоды. В рассматриваемом случае эксперты оценивали представленные обществом документы без проверки их достоверности. При этом возможность выполнения работ заявленным подрядчиком экспертами не исследовалась и не устанавливалась.

Представление налогоплательщиком документов как в обоснование налоговых вычетов по НДС, так и расходов по налогу на прибыль само по себе не является достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Установив фактические обстоятельства дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что выводы экспертов, изложенные в заключении от 13.01.2022 N 057-21 и заключении N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу, не имеют доказательственного значения для рассмотрения данного дела и не могли быть использованы судом при определении действительных налоговых обязательств общества.

Как видно из материалов проверки, общество в проверяемый период являлось генподрядчиком по договору генерального подряда от 01.12.2016 N 1, заключенному с ООО "Фройда-В" на строительство объекта "Многоэтажные жилые дома со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения по адресу: г. Анапа, ул. Владимирская, 55В, литера 2 - первый этап строительства" и договор от 24.05.2016 N 1, заключенному с ООО "Строительно-инвестиционная Компания "Кристалл"" на строительство объекта "Многоквартирный жилой комплекс по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Ленина, д. 185А".

В рамках исполнения названных договоров общество привлекло субподрядчика - ООО "ДельтаЮгСтрой", которое для выполнения работ привлекло контрагентов ООО "СК "Фотон"" и ООО "Альтаир".

В целях подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС и расходов для исчисления налога на прибыть представлены документы по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой", а именно: сметы, акты выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, журнал учета выполненных работ формы N КС-6а, первичные документы формы N М-15 (накладная на отпуск материалов на сторону), формы N М-29 (отчет о расходе основных материалов) и т. д.

Инспекция провела проверку достоверности документов, представленных обществом по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой", в результате которой установила, что документы с ООО "ДельтаЮгСтрой" составлены формально, не связаны с осуществлением реальной финансово-хозяйственной деятельности, документооборот создан для придания видимости соблюдения положений налогового законодательства и получения обществом налоговой выгоды без реального осуществления хозяйственных операций. В нарушение статьи 54.1 Налогового кодекса общество заявило к вычету НДС и учло расходы по работам, которые фактически выполнены собственными силами.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что выводы инспекции являются законными и обоснованными и подтверждаются доказательствами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля. Представленные материалы налоговой проверки свидетельствуют о том, что обязательства по сделке перед обществом не могли быть исполнены контрагентом ООО "ДельтаЮгСтрой". Инспекция установила, что ООО "ДельтаЮгСтрой" исключено из государственного реестра саморегулируемых организаций 29.08.2016, в связи с этим не имело права осуществлять подрядные работы более чем на 10 млн рублей, что не соответствует принятым на себя договорным обязательствам с обществом.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле документам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество нарушило нормы статей 171, 172, 252, пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса при исчислении налогов. В ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у ООО "ДельтаЮгСтрой" возможности для самостоятельного осуществления обязательств по договорам, заключенным с обществом, и выполнении спорных строительно-монтажных работ непосредственно обществом, создании между обществом и ООО "ДельтаЮгСтрой" формального документооборота, направленного на необоснованное увеличение вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, при фактическом выполнении работ собственными силами с привлечением иностранных граждан. В связи с этим у суда первой инспекции не имелось оснований для отмены решения инспекции от 19.10.2020 N 2034.

Довод общества том, что выбранный субподрядчик имеет членство в саморегулируемой организации, был предметом оценки суда апелляционной инстанции и отклонен. Как указал суд апелляционной инстанции, в отношении допусков саморегулируемых организаций к выполнению строительно-монтажных работ ООО "ДельтаЮгСтрой" представило следующие сведения, содержащиеся в Едином реестре членов саморегулируемых организаций с 2015 по 2019 год: период членства в ассоциации строителей "Строительный Альянс Монолит" с 12.01.2015 по 29.08.2016, стоимость работ по одному договору не превышает 10 млн рублей; период членства в союзе "Строительное региональное объединение" с 10.02.2017 по 27.02.2018, стоимость работ по одному договору не превышает 60 млн рублей; период членства в союзе "Черноморский Строительный Союз" с 27.02.2018 по 21.03.2019, стоимость работ по одному договору не превышает 60 млн рублей. Соответственно, при производстве строительных работ с 30.08.2016 по 09.02.2017 контрагент не являлся членом саморегулируемой организации и не имел соответствующего допуска на выполнение строительно-монтажных работ. При этом в данный период времени ООО "ДельтаЮгСтрой" заключило договоры на проведение субподрядных работ. Кроме того, в договорах, заключенных в декабре 2016 года - январе 2017 года, содержится информация о наличии у ООО "ДельтаЮгСтрой" допуска саморегулируемой организации от 08.02.2017 N С-047-23-62-02-23-080217, что свидетельствует об оформлении хозяйственной операции "задним" числом, когда стали известны данные о регистрации в саморегулируемой организации. Получение свидетельства о допуске на выполнение определенных видов работ само по себе не является бесспорным доказательством реального выполнения работ, наличие свидетельства о членстве в саморегулируемой организации не свидетельствует о наличии у контрагента необходимых для выполнения работ ресурсов и не подтверждает его деловую репутацию. Согласно имеющейся в открытом доступе сети Интернет информации о проверке, проведенной союзом "ЧСС" в отношении ООО "ДельтаЮгСтрой" на предмет соответствия требованиям членства в данной саморегулируемой организации, размещенной на сайте sro-292.ru, выявлены нарушения по персоналу, по страхованию, по уплате взносов, что повлекло исключение ООО "ДельтаЮгСтрой" из членов саморегулируемой организации. Это не может характеризовать ООО "ДельтаЮгСтрой" как добросовестного участника строительной деятельности.

Довод кассационной жалобы о том, что в соответствии с положениями части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не предусматривает необходимость членства в саморегулируемой организации подлежит отклонению как основанный на ошибочном понимании нормы права.

Инспекция при проведении проверки установила, что у ООО "ДельтаЮгСтрой" отсутствовали необходимые ресурсы (имущество, транспортные средства, техническое оборудование, работники) для выполнения работ по договорам, заключенным с обществом, также не подтверждены факты несения расходов, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности. Истребованные у ООО "ДельтаЮгСтрой" в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса документы по сделкам с заявителем не представлены.

В 2018 году инициирована процедура банкротства в Арбитражном суде Кабардино-Балкарской Республики по заявлению физического лица в связи с наличием задолженности менее 500 тыс. рублей. В 2022 году в ЕГРЮЛ внесена запись о ликвидации ООО "ДельтаЮгСтрой" в связи с принятием определения о завершении процедуры конкурсного производства.

Ссылка общества на то, что выполнение ООО "ДельтаЮгСтрой" работ по заключенным с обществом договорам подтверждается представленными первичными документами, оформленными в установленном порядке, отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку представленные обществом документы содержат недостоверные сведения; указанный в документах контрагент не имел возможности выполнить работы в заявленном размере ввиду отсутствия у него трудовых ресурсов; поименованные в его налоговой отчетности контрагенты второго звена являются "техническими" организациями и не осуществляли реальную экономическую деятельность. Из представленных документов следует, что ООО "ДельтаЮгСтрой" выполняло работы с использованием материалов общества. Однако в представленных налогоплательщиком документах отсутствовали отчеты о расходовании давальческого материала в сопоставлении с производственными нормами, составленные ООО "ДельтаЮгСтрой" и принятые генподрядчиком - обществом, а также накладные на отпуск материалов на сторону формы N М-15, фиксирующие факт передачи материалов. Общество не представило журнал учета выполненных работ формы N КС-6а. Материально-производственные запасы учитывались организацией на счете 10 "Материалы", к которому в зависимости от вида запасов могли открываться в числе прочего субсчета 10.7 "Материалы, переданные в переработку на сторону", 10.8 "Строительные материалы", 10.9 "Инвентарь и хозяйственные принадлежности". Представленные бухгалтерские документы свидетельствуют о том, что общество не применяло счет 10.07 "Материалы, переданные в переработку на сторону" при передаче материалов ООО "ДельтаЮгСтрой", списание происходило со счетов 10.9 и 10.8, что подтверждается требованием-накладной формы N М-11. При этом в представленных требованиях-накладных формы N М-11 отсутствовала подпись должностного лица ООО "ДельтаЮгСтрой". В частично представленных копиях первичных документов по учету материалов отсутствовали величины денежного измерения. При заполнении реквизитов не применялась "единица измерения" на основании Общероссийского классификатора единиц измерения ОК 015-94 (МК 002-97), утвержденного постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 366.

Согласно условиям договоров на выполнение подрядных работ, заключенных обществом и ООО "ДельтаЮгСтрой", строительство осуществлялось за счет давальческого материала генподрядчика. Согласно действующим нормам документооборота, при передаче генподрядчиком сырья или материалов для переработки подрядчику необходимо использование накладной или акта. Согласно анализу регистров бухгалтерского учета списание материальных затрат в адрес ООО "ДельтаЮгСтрой" производится без использования субсчета 10.7 "Материалы, переданные в переработку на сторону", который применяется в отношении остальных субподрядных организаций. Материалы списываются сразу на счет 20 "Основное производство".

Из показаний главного бухгалтера общества Полетовой Е.Л. (протокол допроса от 17.03.2020) следует, что списание материалов осуществлялось на основании формы N М-29 начальником участка общества по причине приобретения всех материалов заказчиком. Начальник участка, прораб и кладовщики общества выдавали материалы под подпись сотрудникам ООО "ДельтаЮгСтрой". Требования-накладные формы N М-15 не составлялись. Данное обстоятельство свидетельствует о нетипичности документооборота и порядка осуществления учета операций по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой".

Кроме того, инспекция провела анализ накладных на отпуск материалов на сторону (форма N М-15), актов использования материалов заказчика при выполнении подрядных работ, которые представлены только при апелляционном обжаловании решения инспекции, и выявила "пороки" в оформлении документов (они не содержат ссылку на основание для списания давальческих материалов). При заполнении формы N М-15 обязательным является проставление отметки "в переработку на давальческой основе". Данный порядок документооборота в обществе подтверждается оформлением передачи материалов иным субподрядным организациям с использованием накладной на передачу материалов на сторону формы N М-15 (индивидуальный предприниматель Голубев Н.Ф., ООО "ЮгСтройИнжиниринг", индивидуальный предприниматель Чумаков Б.А.).

Таким образом, взаимоотношения по получению и передаче давальческих материалов не подтверждаются первичными документами, что свидетельствует о формальности взаимоотношений общества и его контрагента в целях получения налоговой выгоды

Довод общества о том, что материалы, передаваемые подрядчику в работу со склада общества, списывались на основании подготовленных начальником участка отчетов формы N М-29, а первичные документы, подтверждающие передачу материалов, не представлены при проведении налоговой проверки по причине их отсутствия в бухгалтерии, поскольку они находились у Журбы И.В., который готовил по ним отчеты, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка. Согласно показаниям свидетеля прораба Журбы И.В. (протокол допроса от 21.08.2019), при отпуске товара он являлся материальноответственным лицом, товар отпускался по форме N М-15. Работы производились из материала, предоставленного обществом, и передавались по форме N М-15. Однако в ходе допроса свидетель Журба И.В. не подтвердил факт хранения документов по формам N М-15, М-29 либо иных документов, сопровождающих передачу материалов. Таким образом, суд апелляционной инстанции посчитал, что общество представило документы, формально соответствующие требованиям законодательства, однако они не подтверждают фактическое участие в выполнении работ сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой" либо привлеченных организаций. Общество не обеспечило документальное подтверждение достоверности сведений, отраженных в документах, на основании которых заявлено право на вычет по НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

При проведении инспекцией анализа представленного обществом в ответ на требование от 21.12.2018 N 14-40/001771 реестра корректировочных актов выполненных работ ООО "ДельтаЮгСтрой" за 2017 год выявлено несоответствие актов формы N КС-2, указанных в письме от 11.01.2019, актам, на которые представлены корректировки.

Кроме того, проведение корректировки предусматривает обязанность откорректировать свои налоговые обязательства по налогу на прибыль и НДС. Общество свои налоговые обязательства путем представления уточненных налоговых деклараций не откорректировало. Непредставление данных документов в ходе проведения проверки, а также дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о формальном составлении документов после вынесения решения о привлечении к ответственности и представлении реестра данных документов в судебное заседание.

Анализ движения денежных средств за проверяемый период показал, что ООО "ДельтаЮгСтрой" сняло с расчетного счета наличными денежными средствами на хозяйственные нужды 68 016 513 рублей 09 копеек, расчеты по индивидуальным картам в банкоматах составили 34 120 552 рубля 34 копейки, снятие наличных в различных банках составило 14 965 тыс. рублей, выдача займа взаимозависимому лицу индивидуальному предпринимателю Маркаряну А.Г. - 19 010 тыс. рублей.

Суд апелляционной инстанции признал неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что реальность взаимоотношений между заявителем и ООО "ДельтаЮгСтрой" подтверждается фактом оплаты обществом выполненных контрагентом и принятых налогоплательщиком работ, поскольку денежные средства, полученные от общества, контрагент (ООО "ДельтаЮгСтрой") обналичивал или перечислял в течение 1 - 3 банковских дней на расчетные счета контрагентов второго звена (ООО "СК "Фотон"", ООО "Альтаир"), которые являются "техническими организациями". При этом инспекция получила документы и сведения о том, что ООО "СК "Фотон"", ООО "Альтаир" не могли выполнить работы, а перечисленные им денежные средства не являются встречным исполнением обязательства за выполненные работы. Материалами проверки подтверждается отсутствие сотрудников у контрагентов второго звена ООО "СК "Фотон"", ООО "Альтаир"; на объектах строительства сотрудники перечисленных организаций не работали, что следует из показаний свидетелей Коротышева А.В., Малащенкова А.В., Сивогривова А.Ю., Сверчковой А.В.

В отношении ООО "СК "Фотон"", ООО "Альтаир" инспекция установила, что они обладают признаками организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, являются "техническими компаниями". ООО "СК "Фотон"" перечисляло денежные средства, полученные от ООО "ДельтаЮгСтрой", в том числе в адрес ООО "МП "Коммерсант"", которое в последующем расходовало их на продукты питания, цветочную продукцию, то есть установлена разнотоварность сделок, а также осуществило обналичивание денежных средств на хозяйственные нужды в размере 23 208 205 рублей. При этом ООО "МП "Коммерсант"" не имеет в собственности имущества, земельных участков, транспортных средств. У организации не имеется собственных оборотных средств.

ООО "Альтаир" перечислило денежные средства в числе прочего ООО "Майями" в размере 11 387 493 рублей 30 копеек, которое в последующем обналичило денежные средства в размере 6 730 407 рублей с назначением платежа "На хозяйственные нужды". Кроме того, установлено обналичивание ООО "Альтаир" денежных средств в размере 24 633 961 рубля, из которых 4 644 тыс. рублей с назначением платежа "Маркарян А.Г.".

Кроме того, в ходе проведения налоговой проверки установлено, что ООО "ДельтаЮгСтрой" создано для придания видимости выполнения работ, обеспечивало перевод части из полученных денежных средств на счета "фирм-однодневок" по фиктивным договорам, содержащим недостоверные сведения о хозяйственных операциях, связанных с выполнением работ для общества, после чего данные денежные средства обналичивались.

ООО "ДельтаЮгСтрой" представило уточенные налоговые декларации по НДС за III - IV кварталы 2017 года без отражения реализации в адрес общества с исчисленной суммой налога, подлежащей уплате в бюджет, в размере 0 рублей, что свидетельствует об отсутствии источника для формирования НДС, а также о том, что взаимоотношения по цепочке носят формальный характер.

Анализ движения денежных потоков организаций-контрагентов по цепочке не позволяет установить подрядные организации, оказывающие реальные услуги (реально выполняющие работы). У большинства из контрагентов отмечается несовпадение товарного потока с потоком денежных средств, что свидетельствует о том, что организации создавались для предоставления вычетов по НДС контрагентам, а не в целях осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, перечисление денежных средств юридическим лицам, не участвующим в формировании НДС по цепочке контрагентов и не заявленным в книге покупок ООО "ДельтаЮгСтрой", обналичивание денежных средств, транзитный характер перечисления денежных средств, предоставление займа физическому лицу - учредителю организации, свидетельствуют о выводе денежных средств и получении необоснованной налоговой выгоды.

Довод кассационной жалобы о том, что сведения о движении денежных средств сами по себе не свидетельствуют об участии общества в сомнительных операциях по обналичиванию денежных средств, отклонен судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

Довод общества о том, что отсутствие у контрагента собственных производственных активов и персонала не препятствует осуществлению финансово-хозяйственной деятельности, получил оценку суда апелляционной инстанции. Как указал апелляционный суд, выводы о реальности хозяйственных операций не могут быть основаны на предположении о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" привлекало третьих лиц для выполнения этих работ. В ходе налоговой проверки установлено, что организации, заявленные ООО "ДельтаЮгСтрой" как организации, выполнившие работы, также не осуществляли реальную экономическую деятельность.

Апелляционный суд признал не соответствующим имеющимся в деле доказательствам вывод суда первой инстанции о том, что инспекция не доказала отсутствие у ООО "ДельтаЮгСтрой" необходимых ресурсов для выполнения обязательств по договорам, заключенным с обществом. Согласно справкам формы N 2-НДФЛ численность работников ООО "ДельтаЮгСтрой" в 2015 году составляла 4 человека, в 2016 году - 6 человек, в 2017 году - 11 человек. Суд указал на наличие у ООО "ДельтаЮгСтрой" в 2016 году работников в количестве 18 человек, в 2017 году - 65 человек. Однако сведения об указанном количестве работников относится к обществу, а не к его контрагенту. Таким образом, суд ошибочно указал информацию о численности сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой". В целях определения необходимого количества трудовых ресурсов для выполнения заявленного объема работ инспекция в ходе проверки произвела расчет по трудозатратам по всему перечню и объему выполненных работ, указанных в актах формы N КС-2 за отчетный период с 10.08.2017 по 10.11.2017, который представлен в виде локального сметного расчета. Из сметы видно, что трудозатраты, необходимые для выполнения работ, указанных в актах формы N КС-2, составляют 93 человека рабочих, 5 человек машинистов. Таким образом, для выполнения работ ООО "ДельтаЮгСтрой" должно было привлечь как минимум 98 человек. Тогда как в 2017 году ООО "ДельтаЮгСтрой" представило справки формы N 2-НДФЛ только на 11 человек, в том числе с 10.08.2017 по 10.11.2017 - на 6 человек. Соответственно, численность организации для выполнения работ по договорам субподряда являлась недостаточной. Кроме того, в этот же отчетный период согласно документам силами ООО "ДельтаЮгСтрой" выполнялись работы на объекте "Многоквартирный жилой комплекс по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Ленина, д. 185А", что требует привлечения еще большего количества ресурсов и строительной техники, которыми ООО "ДельтаЮгСтрой" не располагало.

Суд первой инстанции указал, что согласно журналу регистрации вводного инструктажа по охране труда указано 33 иностранных рабочих ООО "ДельтаЮгСтрой" и 59 иностранных рабочих общества, которые привлекались для выполнения работ на объектах заказчиков. Данная информация проверена инспекцией, результаты проверки свидетельствуют о недостоверности сведений о привлечении ООО "ДельтаЮгСтрой" иностранных рабочих. На основании удостоверений, представленных на сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой", инспекция направила поручение об истребовании документов у АНПОО "ПрофиКласс". В результате получены документы в отношении ООО "АльфаСтройСервис" по 26 сотрудникам организации, которые проходили обучение с 2015 по 2017 год.

В отношении ООО "ДельтаЮгСтрой" организация АНПОО "ПрофиКласс" представила сведения о том, что с указанной организацией договор на оказание услуг не заключался (письмо от 18.05.2020 N 035).

Согласно анализу операций о движении денежных средств на расчетных счетах ООО "ДельтаЮгСтрой" организация не производила расчеты с ООО "ПрофиКласс" по оплате образовательных услуг. При этом общество осуществляло платежи в адрес ООО "ПрофиКласс", даты совершения оплаты за образовательные услуги соответствуют датам проведения обучения и выдачи удостоверений иностранным гражданам.

АНПОО "ПрофиКласс" представило по взаимоотношениям с общество карточки расчетов по счету 62, акты сверки расчетов, информацию об обучении сотрудников общества, которыми подтверждается оплата за образовательные услуги в отношении только работников общества. Фактически данные работы выполнялись работниками налогоплательщика и силами привлеченных бригад, в том числе иностранными гражданами без оформления трудовых отношений, которые получали оплату за работу без составления соответствующих документов путем получения заработной платы наличными средствами.

Таким образом, представленные документы (протоколы заседания аттестационной комиссии АНОО "Профи-Класс", удостоверения сотрудников) содержат недостоверные сведения о том, что обучение сотрудников проводило ООО "ДельтаЮгСтрой".

В журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда ООО "ДельтаЮгСтрой" указаны иностранные рабочие - 33 человека, что составляет 90,5% всех зарегистрированных в журнале работников ООО "ДельтаЮгСтрой". В журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда общества указаны иностранные рабочие - 59 человек.

Инспекция направила запрос в Управление по вопросам миграции ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 05.07.2019 N 14-10/005288 о предоставлении сведений о том, привлекало ли общество иностранную рабочую силу или нет.

На запрос получен ответ от 25.07.2019 N 12/14-30876, из которого следует, что общество, ООО "ДельтаЮгСтрой", ООО "СК "Фотон"", ООО "Альтаир", ООО "Технострой" не выступали с 01.01.2015 по 31.12.2017 в качестве принимающей стороны для постановки иностранных граждан на миграционный учет по месту пребывания. Перечисленные организации как юридические лица, привлекающие к трудовой деятельности иностранных граждан, не значатся. Проверочные мероприятия в отношении этих организаций с 01.01.2015 по 31.12.2017 не проводились.

В ходе проверки инспекция получила список из 92 иностранных рабочих, которых ООО "ДельтаЮгСтрой" привлекало для осуществления строительно-монтажных работ. В связи с этим направлен запрос в Управление по вопросам миграции ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 09.09.2019 N 14-10/009426.

На запрос получен ответ от 07.10.2019 N 12/14-40944, из которого следует, что из 92 человек, отраженных в журнале регистрации вводного инструктажа, 86 человек с заявлением о выдаче разрешительных документов для трудовой деятельности не обращались. Информацией о трудоустройстве Управление по вопросам миграции ГУ МВД России по Краснодарскому краю не располагает. Имеется информация только по 6 иностранным гражданам, которые встали на миграционный учет. Только они имели право осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации.

В ходе анализа первичной документации проверяемого лица, а также документов, представленных на основании статьи 93 Налогового кодекса, выявлены факты привлечения к выполнению строительных работ иностранной рабочей силы. Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что указанные работники привлекались для выполнения работ именно общество, а не его контрагентом.

Из показаний свидетеля Кадирова Б. следует, что с 2015 по 2017 год он являлся бригадиром иностранных граждан, работающих на объектах в г. Анапе на ЖК "Метеора" и ЖК "Фамильный". На каждом строительном объекте работало примерно по 10 - 15 человек иностранных граждан. Они занимались заливкой бетона. На миграционный учет иностранцы становились самостоятельно. Патенты, трудовые договоры были у иностранных работников - граждан Таджикистана, Узбекистана. На объектах был установлен пропускной режим, на пункте охраны сидел охранник, у которого были списки, в соответствии с которыми он пропускал работников. В обязанности свидетеля входила поставка сотрудников на объекты и их обеспечение продуктами питания. Деньги выдавал Некрасов О.Н. Согласно справкам формы N 2-НДФЛ ООО "ДельтаЮгСтрой" не представило сведения об исчислении и уплате НДФЛ за иностранных работников.

Согласно протоколу допроса начальника участка общества Журбы И.В. от 21.08.2019 иностранные граждане на объекте от общества не работали, что противоречит представленному журналу регистрации вводного инструктажа по охране труда.

Согласно протоколу допроса Некрасова О.Н. на вопрос о привлечении иностранных работников свидетель ответил, что не помнит. При этом согласно показаниям лиц, выполняющих работы на объектах общества, представителем ООО "ДельтаЮгСтрой" являлся Некрасов О.Н. - заместитель директора ООО "ДельтаЮгСтрой", осуществляющий руководство на строительной площадке и подписывающий от имени ООО "ДельтаЮгСтрой" договоры подряда, акты формы N КС-2, КС-3. В ходе опроса, проведенного оперуполномоченным УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю, Некрасов О.Н. пояснил, что не помнит, сколько всего работников ООО "ДельтаЮгСтрой" работало на объектах; на строительной площадке работали работники-иностранцы, которых привлекали организации, какие именно организации он, не помнит. Иностранные рабочие от ООО "ДельтаЮгСтрой" работали в количестве 10 человек; заключались ли трудовые или гражданско-правовые договоры с иностранными сотрудниками, проверялись ли патенты и иные разрешительные документы, свидетель не помнит. Свидетель не помнит Кадирова Б.Г., бригадира иностранных работников. Неоформленных сотрудников не было. Работы по устройству монолитных железобетонных конструкций, кладка стен и перегородок, гидроизоляция, расчистка территории, устройство временных автомобильных дорог выполнялись организациями. Выполнялись ли данные работы иностранными гражданами, свидетель не помнит.

Согласно протоколу допроса Сысоева К.В. численность ООО "ДельтаЮгСтрой" составляла 25 человек, все сотрудники были иностранцами. Инструктаж работников проводила Скурихина Е.М. У каждой подрядной организации был свой журнал по охране труда и ответственное лицо.

Таким образом, показания Сысоева К.В. противоречат показаниям Некрасова О.Н. (заместитель директора), который пояснил, что в ООО "ДельтаЮгСтрой" числилось 10 человек, привлекались организации, в штате которых находились работники-иностранцы.

Согласно протоколу допроса Саврика Ф.В. (прораба ООО "ДельтаЮгСтрой") численность ООО "ДельтаЮгСтрой" составляла примерно 50 - 60 человек, монолитчиками и каменщиками были иностранные граждане, с которыми заключались трудовые договора. При этом Сысоев К.В. отрицал привлечение контрагентов.

Показания Некрасова О.Н. также противоречат показаниям свидетелей Сверчковой А.В., Хрипковой Л.Л., Коротышева А.В., Малащенкова А.В., Сивогривова А.Ю., которые также не подтвердили привлечение и выполнение работ контрагентами второго звена ООО "СК "Фотон"" и ООО "Альтаир".

Из показаний свидетеля Лапенко А.И., который является представителем технадзора общества, следует, что строительство осуществлялось силами общества, ООО "ДельтаЮгСтрой" он не знает.

В ходе допроса электромонтер общества Сивогривов А.Ю. подтвердил привлечение иностранных работников. Отсутствие у ООО "ДельтаЮгСтрой" трудовых ресурсов также подтверждается показаниями Белинского В.Н., Типцова А.А., которые подтвердили трудоустройство и выполнение должностных обязанностей фактически у общества.

Директор и учредитель ООО "ДельтаЮгСтрой" Маркарян В.Г. отказался от дачи показаний о деятельности юридического лица и наличии ресурсов у организации для осуществления спорных строительно-монтажных работ.

Суд апелляционной инстанции указал, что инспекция привела совокупность доказательств, свидетельствующих о том, что именно общество организовало процесс строительства, привлечение иностранных рабочих, явлось бенефициаром данных сделок, на это указывают следующие обстоятельства.

В общем журнале работ по строительству объекта по адресу: г. Анапа, ул. Ленина, д. 185А в качестве лица, осуществляющего строительство, значится общество. В разделе "Сведения о персонале, осуществлявшем строительство", указаны только сотрудники общества, сотрудники ООО "ДельтаЮгСтрой" не значатся. В разделе "О ходе выполнения работ" (ежедневно производилась запись о выполненном виде работ) в качестве представителей лица, осуществляющего строительства, указан начальник участка ООО "ДельтаЮгСтрой" Белинский В.В.

Вместе с тем согласно протоколу допроса Белинского В.В. его трудовая книжка в 2015, 2016 годах находилась в ООО "ГарантСтройЮг". Согласно сведениям формы N 2-НДФЛ в январе - марте 2016 года и в апреле 2017 года он являлся работником только ООО "Новороссталь-Сочи".

Таким образом, установлено, что Белинский В.В. не являлся сотрудником и не числился в должности начальника участка в ООО "ДельтаЮгСтрой".

Показания Белинского В.В. свидетельствуют о том, что он не осуществлял трудовую деятельность в ООО "ДельтаЮгСтрой", а работал в обществе. Отчитывался о выполненной работе непосредственно начальнику участка общества Журбе И.В., заработную плату получал наличными, расписывался в ведомости, инструктаж по технике безопасности проводился в устной форме инженером по технике безопасности общества, ФИО затруднился назвать.

Показания Типцова А.А. (электромонтажник) свидетельствуют о формальном трудоустройстве в ООО "ДельтаЮгСтрой". В 2016, 2017 годах свидетель работал в обществе и некоторое время в ООО "ДельтаЮгСтрой", но в ООО "ДельтаЮгСтрой" заработную плату не получал. Свидетель осуществлял контроль за качеством выполняемых электромонтажных работ подрядчиками на объекте: г. Анапа, ул. Ленина 185А. Таким образом, Типцов А.А. был формально трудоустроен в ООО "ДельтаЮгСтрой".

Журнал регистрации вводного инструктажа по охране труда фактически заполнен специалистом по охране труда общества Скурихиной Е.М.

В журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда общества указаны иностранные рабочие - 59 человек.

Общество заключало договор на обучение иностранных сотрудников с ООО "ПрофиКласс". Согласно выписке банка о движении денежных средств по расчетным счетам общество осуществляло платежи в адрес ООО "ПрофиКласс", даты совершения оплаты за образовательные услуги соответствуют датам проведения обучения иностранных граждан и выдачи удостоверений иностранным гражданам. По взаимоотношениям с обществом контрагент представил карточки расчетов по счету 62, акты сверки расчетов, информацию об обучении сотрудников общества, которыми подтверждается оплата за образовательные услуги в отношении работников только общества. Акты скрытых работ подписаны сотрудниками общества Ильиным В.Н., Савриком Ф.В., Коротышевым А.В., Малащенковым А.В. Удостоверения по обучению сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой", личные карточки о выдаче спецодежды сотрудникам, приказы о назначении на должности начальников участка, прорабов хранились в обществе. При этом документы по кадрам должны храниться у организации ООО "ДельтаЮгСтрой". Изложенное является косвенным доказательством, свидетельствующим о создании формального документооборота с ООО "ДельтаЮгСтрой".

Кроме этого, ООО "ДельтаЮгСтрой" не представило документы на поручение об истребовании документов (информации) от 28.12.2018 N 1566 по причине их отсутствия. Совокупность имеющихся в деле документов свидетельствует о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" не имело собственных оборотных средств и производило оплату труда работников, которые фактически выполняли работы, но не были трудоустроены ни у налогоплательщика, ни у его контрагента, за счет денежных средств, поступивших от общества на расчетный счет контрагента и обналиченных им.

Таким образом, в материалах проверки имеются доказательства осуществления деятельности на объектах силами общества, привлечение ООО "ДельтаЮгСтрой" являлось формальным.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в ходе проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения дела в суде установлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о выполнении работ собственными силами общества, а также привлечении официально не оформленных иностранных граждан.

Общество заявило довод о том, что совпадение IP-адресов обусловлено тем, что каждый из участников строительного процесса может подключиться к системе "Банк-клиент", используя услуги того же провайдера, что и налогоплательщик, а возможно с одной точки доступа, поэтому ему был присвоен IP-адрес, который был ранее присвоен при подключении налогоплательщика. Суд апелляционной инстанции отклонил этот довод со ссылкой на следующее.

В рамках проверки в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса банк предоставил досье клиента банка, IP-адреса, доверенности на управление счетами и выдачу наличных денежных средств. По сведениям банка, для входа в систему "Банк-Клиент" ООО "ДельтаЮгСтрой" использовало в числе прочего IP-адрес 192.168.0.9. В ходе проверки установлено, что для выхода в систему "Банк-Клиент" использованы одинаковые IP-адреса ООО "Альтаир" и ООО "Кристалл", ООО "Альтаир" и ООО "ТСК-Юг, ООО "Альтаир" и ООО "ДельтаЮгСтрой", ООО "ДельтаЮгСтрой" и ООО "ТСК-Юг", общества и ООО "Кристалл".

В отношении довода общества о том, что вход в управление счетами мог быть осуществлен на строительной площадке, суд апелляционной инстанции отметил, что представителем ООО "ДельтаЮгСтрой" являлся заместитель директора ООО "ДельтаЮгСтрой" Некрасов О.Н., который осуществлял контроль за выполнением строительно-монтажных работ на строительной площадке и не имел права доступа к счету согласно юридическому досье клиента, представленному банками. IP-адрес является уникальным идентификационным номером компьютера, подключенного к какой-либо локальной сети или Интернету. Он представлен четырьмя десятичными числами в диапазоне от 0 до 255. Все эти четыре числа разделены точками. Первые два числа адреса определяют номер сети, последние два - номер узла (компьютера). При каждом подключении пользователь Интернета получает от провайдера один и тот же номер сети, а вот уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, каждый раз может меняться. Частое совпадение первых цифр в IP-адресе указывает на то, что компания и ее контрагенты имеют территориально близкие друг к другу точки доступа. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о едином управлении указанными организациями, а также их расчетными счетами.

Ссылка общества на то, что работы по актам были сданы заказчикам ранее, чем были приняты от субподрядчика, чтобы обезопасить себя от возможных ситуаций с непринятием работ заказчиком и неоплатой их заказчиком, отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае разница в сроках сдачи работ субподрядчиком генподрядчику и генподрядчиком заказчику составила 2 месяца, что не соответствует обычаям делового оборота. Кроме того, согласно сравнительному анализу актов о приемке выполненных работ (формы N КС-2), представленных иными субподрядными организациями, отклонений в сроках сдачи работ не установлено. Представленные первичные документы по взаимоотношениям общества с контрагентом составлены в целях создания видимости совершения хозяйственных операций.

С учетом изложенного представленные обществом в обоснование спорных расходов и вычетов по НДС документы не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают осуществление контрагентом реальных хозяйственных операций, в совокупности свидетельствуют о недобросовестности действий налогоплательщика и злоупотреблении им правом при предъявлении налоговых вычетов по НДС.

Как указал суд апелляционной инстанции, регистрация контрагента в ЕГРЮЛ сама по себе не свидетельствует о том, что организация осуществляет реальную экономическую деятельность, имеет возможность выполнить определенный договором объем работ. Получение уставных документов, информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки получила совокупность доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" не обладало необходимыми ресурсами; имущество, транспортные средства, техническое оборудование, работники у организации отсутствовали. По расчетному счету ООО "ДельтаЮгСтрой" не прослеживаются расходы, необходимые для ведения реальной хозяйственной деятельности.

Апелляционный суд признал противоречащим материалам дела вывод суда первой инстанции о выполнении обществом при выборе контрагента действий, свидетельствующих о проявлении осмотрительности и добросовестности. Принятые обществом меры по получению информации о дате регистрации ООО "ДельтаЮгСтрой" и факте постановки юридического лица на налоговый учет, об отсутствии сведений о банкротстве и отозванных доверенностях не являются достаточными, поскольку указанные сведения не позволяют квалифицировать контрагента в качестве добросовестного налогоплательщика, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений, гарантирующих исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Суд апелляционной инстанции посчитал противоречащим материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что выбор обществом контрагента отвечал условиям делового оборота и обусловлен выполнением строительных работ из материалов и оборудованием общества на более выгодных экономических условиях, предлагаемых контрагентами на рынке строительных услуг.

Общество не подтвердило надлежащим образом права на налоговый вычет по спорным операциям, информация, содержащаяся в документах, подтверждающих совершение хозяйственных операций, признана недостоверной.

Таким образом, установлено участие общества в схеме по минимизации налоговых обязательств, что предполагает активное участие организации в применении схемы и умышленную форму вины. Ввиду того, что совершенное обществом налоговое правонарушение характеризуется виной в форме умысла, суд апелляционной инстанции посчитал, что применение в рассматриваемом случае налоговой реконструкции невозможно.

При этом апелляционный суд отметил, что инспекция неправильно определила сумму НДС, подлежащего доначислению по итогам проверки, а также соответствующие пени и штрафы.

Оспаривая решение инспекции, общество заявило довод о том, что исчислило и заявило к вычету НДС с авансов, после выполнения работ этот НДС включен в акты выполненных работ по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой" и восстановлен. В связи с этим включение этого НДС налоговым органом в расчет общей суммы НДС по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой" является повторным и необоснованным.

Суд апелляционной инстанции указал, что сумма НДС по операциям с ООО "ДельтаЮгСтрой", доначисленная по решению инспекции, должна составить 41 468 758 рублей 65 копеек (48 783 878 рублей - 7 315 119 рублей 35 копеек), из которых за III квартал 2016 года - 589 475 рублей, за IV квартал 2016 года - 4 116 718 рублей, за I квартал 2017 года - 5 627 064 рубля 64 копейки, за II квартал 2017 года - 5 925 813 рублей 60 копеек, за III квартал 2017 года - 6 669 776 рублей 26 копеек, за IV квартал 2017 года - 18 539 911 рублей 15 копеек.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение инспекции от 19.10.2020 N 2034 следует признать недействительным в части доначисления НДС в размере 7 315 119 рублей 35 копеек, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, поскольку уплаченный с авансов НДС включен в акты выполненных работ по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой", в связи с этим его включение налоговым органом в расчет общей суммы НДС по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой" является повторным и необоснованным. В остальной части выводы суда первой инстанции о незаконности решения инспекции опровергаются полученными в ходе налоговой проверки доказательствами.

Довод кассационной жалобы о том, что дело в суде апелляционной инстанции рассмотрено в незаконном судебном составе, согласно сведениям карточки дела на сайте информационного ресурса "Картотека арбитражных дел" в суде апелляционной инстанции отсутствует определение о замене судьи, на основании которого произведена замена судьи Дмитриева М.А. на Емельянова Д.В., суд округа отклоняет ввиду следующего. В материалах дела имеется определение председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Авдониной О.Г. о замене судьи в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу инспекции от 02.02.2023 (т. 50, л. д. 106.). Указанным определением произведена замена судьи Дмитриева М.А. на судью Емельянова Д.В. Сведения о замене судьи отражены в протоколе судебного заседания, состоявшегося 02.02.2023 (т. 50, л. д. 110). Таким образом, доводы общества о незаконном составе подлежат отклонению. Отсутствие названного определения на сайте информационного ресурса "Картотека арбитражных дел" не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов суда апелляционной инстанции, направлены на переоценку доказательств, которые суд оценил с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2023 по делу N А32-6444/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

А.В. Гиданкина Т.В. Прокофьева