Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18 июля 2023 г. N С01-1130/2023 по делу N А45-26234/2022 Суд оставил без изменения вынесенные ранее судебные акты по делу о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ, поскольку доказано незаконное использование ответчиком программы для ЭВМ путем размещения его на сервисе

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2023 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Пашковой Е.Ю.,

судей Борзило Е.Ю., Силаева Р.В.;

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аториным Р.А. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ера" (ул. Благовещенская, д. 48/1, секция 9, г. Новосибирск, 630060, ОГРН 1185476094220) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.12.2022 по делу N А45-26234/2022 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2023 по тому же делу

по иску общества с ограниченной ответственностью "Смартмедиа" (ул. Некрасова, д. 35, г. Новосибирск, 630005, ОГРН 1155476066822) к обществу с ограниченной ответственностью "Ера" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ.

В судебное заседание явились представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Ера" - Петрова Н.Н. (по доверенности от 10.05.2023);

от общества с ограниченной ответственностью "Смартмедиа" - Шевцов М.Ю. (по доверенности от 22.08.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Смартмедиа" (далее - общество "Смартмедиа") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ера" (далее - общество "Ера") о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ в размере 2 645 733 рублей 10 копеек.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.12.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2023 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.12.2022.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, общество "Ера" просит отменить обжалуемые решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы общества "Ера" указывает на необоснованность выводов судов первой и апелляционной инстанции о совершении нарушения исключительного права на программу для ЭВМ, поскольку судами не исследованы надлежащим образом обстоятельства передачи обществу "Смартмедиа" исходного кода, размещенного на сервисе GitHub.

Помимо этого, общество "Ера" подвергает сомнению соразмерность взысканной компенсации последствиям нарушения, обращая внимание на то, что принятый истцом расчет компенсации не обусловлен фактическими обстоятельствами стоимости экземпляра произведения.

В представленном отзыве на кассационную жалобу, ссылаясь на необоснованность изложенных в ней доводов, общество "Смартмедиа" просит оставить ее без удовлетворения.

В судебном заседании, состоявшемся 11.07.2023, представитель общества "Ера" выступил по существу доводов, изложенных в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить.

Представитель общества "Смартмедиа" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 26.07.2019 между обществом "Смартмедиа" (далее - заказчик) и обществом "Ера" (далее - исполнитель) был заключен договор N 2607/2019 (далее - договор), по условиям которого исполнитель выполняет, а заказчик оплачивает работы по разработке мобильного приложения "Boom Boom" для платформ Android и iOS (далее - приложение). В соответствии с пунктом 2.1 договора, полная стоимость работ по договору составляет 2 400 000 рублей. В соответствии с приложением N 1 к договору, для каждого этапа выполнения работ установлен объем и сроки выполнения работ в рамках этапов. Конечный срок выполнения работ - 31.10.2019.

Общество "Смартмедиа" 03.07.2020 обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу "Ера" о взыскании 1 897 798 рублей 4 копеек неосновательного обогащения, убытков, неустойки. Одновременно с этим был принят встречный иск общества "Ера" к обществу "Смартмедиа" о взыскании задолженности по выполненным работам.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.03.2022 по делу N А45-15497/2020, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2022, первоначальный иск был удовлетворен в полном объеме, встречный иск - частично, в результате зачета первоначального и встречного исков с общества "Ера" в пользу общества "Смартмедиа" было взыскано 133 760 рублей 15 копеек.

В решении Арбитражного суда Новосибирской области от 18.03.2022 по делу N А45-15497/2020 судом отражено, что факт приемки работ со стороны общества "Смартмедиа" подтверждается актом выполненных работ и отчетом о проделанной работе, составленным обществом "Ера" в одностороннем порядке, отправленного по почте в адрес общества "Смартмедиа" 07.04.2020 и полученного им 10.04.2020.

Суд также установил, что материалы дела не содержат доказательств направления обществом "Смартмедиа" в адрес общества "Ера" мотивированного отказа от приемки работ, и признал, что односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. При этом суд отметил, что судебным экспертом зафиксирована дата внесения последнего изменения в приложение - 04.03.2020.

Таким образом, указанным выше решением суда фактически зафиксирована дата формальной приемки работы по договору - 10.04.2020.

Между тем, поскольку акты выполненных работ были составлены обществом "Ера" в одностороннем порядке, то работы были признаны судом принятыми лишь по формальному признаку - отсутствию мотивированного отказа от приемки работ со стороны общества "Смартмедиа". При этом фактической передачи результата выполненных работ в виде исходного кода и иных материалов частично разработанного Приложения со стороны общества "Ера" в адрес общества "Смартмедиа" не производилось.

Указанный факт, как указывает истец, находит свое подтверждение и в материалах судебного дела N А45-15497/2020.

В процессе рассмотрения дела N А45-15497/2020 были проведены три судебные компьютерно-технические экспертизы.

В заключении от 02.11.2020 N 673/20 указано, что на исследование был предоставлен удаленный доступ к репозиториям разработанного программного обеспечения со следующими параметрами: 1) https://github.com/fescoxxx/BoomBoomAndroid - репозиторий исходного кода для приложения на операционной системе Android; 2) https://github.com/fescoxxx/Boom_boom_ios_D - репозиторий исходного кода для приложения на операционной системе iOS; 3) https://github.com/fescoxxx/BoomBoomServerAPI - репозиторий серверной платформы для работы с административной частью приложения.

Как сообщило общество "Смартмедиа", переход по указанным ссылкам не отображает исходный код, хранящийся на указанном ресурсе - сайт отображает ошибку 404, т.е. отсутствие такой страницы по этому адресу, что не дает возможность обществу "Смартмедиа" свободно скачать исходный код приложения.

В заключении от 23.06.2021 N 125/21, выполненном экспертами автономной некоммерческой организации "Судебный эксперт" Бурлаковым М.Е. и Качаловой Е.Ш., также указано, что на исследование был предоставлен удаленный доступ к тем же самым репозиториям разработанного программного обеспечения.

В заключении от 14.01.2022 N 07-21-10-434, выполненном экспертом общества с ограниченной ответственностью "ЭКЦ "Независимая Экспертиза" Быковым С.Ю., указано, что для ответа на поставленные вопросы представителями ответчика был предоставлен удаленный доступ к рабочему столу рабочей станции, через которую осуществлялся доступ к исследуемому объекту. Осмотры объекта исследования состоялись в присутствии сторон 13.12.2021, 20.12.2021, 27.12.2021, 10.01.2022 и 11.01.2022.

В связи с этим было констатировано, что исходный код приложения (версии для Android, iOS и серверной платформы) на момент исследования находился в сети Интернет в репозиториях, которыми владеет общество "Ера", и не был передан обществу "Смартмедиа".

Таким образом, с 10.04.2020, то есть с момента приемки работ, как это зафиксировано решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2022 по делу N А45-15497/2020, все исключительные права на приложение, в том числе на его исходный код, находящийся в репозиториях по ссылкам, указанным выше, принадлежат обществу "Смартмедиа".

Указанные в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2022 по делу N А45-15497/2020 акты выполненных работ не могут подтверждать передачу материального носителя с исходным кодом приложения, так как о данном факте в них не прописано.

По мнению истца, переход исключительного права на приложение не влечет перехода права собственности на материальный носитель, на котором зафиксирован исходный код этого приложения. Соответственно, несмотря на фактически состоявшийся и подтвержденный судом переход исключительного права на приложение к обществу "Смартмедиа", исходный код приложения на материальном носителе так и не был передан от общества "Ера" к обществу "Смартмедиа".

Полагая, что ответчик с 10.04.2020 до настоящего времени незаконно удерживает исходный код приложения, храня его у себя в репозиториях, что исключает возможность общества "Смартмедиа" использовать приложение, в том числе продолжить его разработку или использовать его исходный код для иных целей, а отсутствие исходного кода приложения ограничивает общество "Смартмедиа" в реализации правомочий, входящих в исключительное право на приложение, 31.03.2022 в адрес общества "Ера" было направлено письмо, согласно которому общество "Смартмедиа" просило в трехдневный срок предоставить доступ к хранилищу Back-end проекта, а также Front-end платформы Android мобильного приложения Boom Boom, согласно договору от 26.07.2019 N 2607/2019.

Требования, изложенные в указанном письме, были оставлены ответчиком без ответа и удовлетворения.

Обществом "Смартмедиа" 03.08.2022 в адрес общества "Ера" была направлена претензия с требованием передать материальный носитель с исходным кодом приложения, после передачи исходного кода незамедлительно удалить его из репозиториев, выплатить компенсацию за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Неисполнение претензионных требований послужило основанием для обращения общества "Смартмедиа" в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из доказанности принадлежности истцу исключительного права на заявленную программу для ЭВМ и факта нарушения его действиями ответчика путем размещения этой программы в хранилище третьего лица, тем самым предоставив этому лицу возможность воспроизвести исходный код приложения и довести его до всеобщего сведения.

При определении размера компенсации суд первой инстанции установил, что компенсация рассчитана истцом на основании подпункта 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в двукратном размере стоимости произведения и взыскал с ответчика 2 645 733 рубля 10 копеек.

Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражении на нее, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права и им предоставляется правовая охрана как произведениям литературы.

Пунктом 1 статьи 1270 названного кодекса предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с пунктом 2 той же статьи к способам использования относятся, в том числе: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Исходя из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к настоящему спору в предмет доказывания со стороны истца входит факт принадлежности ему исключительных прав на программы для ЭВМ, а также факт нарушения ответчиком этих исключительных прав одним из способов, перечисленных в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. В свою очередь ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений, в противном случае он признается нарушителем авторского права и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

Общество "Ера" не оспаривает выводы судов первой инстанции о принадлежности обществу "Смартмедиа" исключительного права на заявленную программу для ЭВМ, в связи с чем названные выводы проверке в порядке кассационного производства не подлежат.

Изложенные в кассационной жалобе общества "Ера" доводы сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций о нарушении им исключительного права общества "Смартмедиа" на программу для ЭВМ, мобильного приложения Boom Boom, путем размещения программы в хранилище электронного сервиса GitHub, указывая на передачу обществу "Смартмедиа" исходного кода.

Исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные лицами, участвующих в деле доказательства, принимая во внимание установленные в рамках дела N А45-15497/2020 обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что с 10.04.2020 до настоящего времени истцу не был передан исходный код на спорное приложение, содержащийся в репозиториях по ссылкам, указанным выше.

При этом суды отклонили довод ответчика о том, что доступ к исходному коду был предоставлен истцу в ходе переписки с представителями истца, доказательствами, поскольку представленными ответчиком в материалы дела, в том числе скриншотами переписки, нотариальным протоколом осмотра доказательств не подтверждается, и невозможно сделать вывод о том, действительно ли с сотрудниками истца велась переписка ответчиком и действительно ли был передан исходный код.

Представленные ответчиком скриншоты переписки не содержат указаний на то, что истцу передавался исходный код именно на спорную программу, на создание которой был заключен договор.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание пояснения истца о том, что исходный код по электронной почте и каким-либо другим способом не получал, лицо, указанное в переписке ответчика, а именно "Ирина" не числится в штате сотрудников истца.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанции признали несостоятельным довод ответчика о том, что код на программу был передан истцу в ходе переписки с ним.

В связи с этим, проверяя правомерность действия общества "Ера" по размещению исходного кода мобильного приложения на сервисе третьего лица, суды первой и апелляционной инстанций установили, что условия договора от 26.07.2019 N 2607/2019 не предусматривали в качестве места хранения исходных файлов разрабатываемого приложения ресурс GitHub, как и любой другой ресурс.

Принимая во внимание условия использования сервиса "GitHub" о том, что при регистрации пользователя на информационном ресурсе GitHub (https://github.com/) и принятии им условий использования GitHub (https://github.com/site/terms) фактически между пользователем и компанией GitHub, Inc. заключается лицензионный договор о предоставлении этой компании неисключительной (простой) лицензии на любой материал, который такой пользователь публикует в репозиториях сервиса GitHub, в том числе и приложение, вне зависимости от того, использует он "закрытый" репозиторий или открытый, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о незаконном размещении программы на сервисе третьего лица в нарушение положений статьи 1296 ГК РФ.

Поскольку, выразив согласие с условиями использования сервиса "GitHub", на котором ответчик разместил исходный код приложения, ответчик фактически предоставил компании GitHub, Inc. ряд правомочий в отношении спорного исходного хода, на что ответчик не имел прав, поскольку как разработчик программы (подрядчик) обладает неисключительной (простой) лицензией на нее, предполагающей возможность использовать исходный код приложения лишь для собственных нужд.

Отклоняя доводы общества "Ера" об отсутствии в его действиях признаков нарушения, суд апелляционной инстанции указал, что в настоящем споре запись экземпляра (т.е. кода) Приложения на электронный носитель (т.е. в хранилище данных сервера GitHub) с последующим предоставлением доступа к Приложению любому лицу из любого места и в любое время (т.е. предоставление доступа к коду Приложения любому пользователю GitHub, который имеет ссылку, в т.ч. сотрудникам самого GitHub) - является воспроизведением, и доведением до всеобщего сведения.

Суд апелляционной инстанции отметил, что, публикуя код на GitHub, общество "Ера" фактически заключило в отношении разработанного им Приложения лицензионный договор с компанией GitHub, Inc. путем стр. 4 из 8 принятия условий использования GitHub, т.е. осуществило правомочие по распоряжению исключительным правом на Приложение. Такой лицензионный договор предоставил в отношении Приложения компании GitHub, Inc. следующие права: - хранить, архивировать, анализировать и отображать Приложение; - делать случайные копии Приложения; - копировать Приложение в базу данных GitHub и создавать резервные копии; - показывать Приложение пользователям; - анализировать Приложение в поисковом индексе или иным образом анализировать на серверах GitHub; - делиться Приложением с другими пользователями; - проигрывать графические, аудио и видео элементы Приложения.

В связи с этим суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о доказанности незаконного использования обществом "Ера" программы для ЭВМ путем размещения его на сервисе GitHub, что послужило основанием для взыскания компенсации за нарушение исключительного права.

В отношении заявленных доводов о необоснованности размера взысканной компенсации, суд кассационной инстанции указывает на то, что они подлежат отклонению, потому что они заявлены ответчиком лишь на стадии кассационного производства и не были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, что в соответствии со статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, т.е. иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов судов первой и апелляционной инстанций не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя кассационной жалобы с судебными актами не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права и процессуального права и не может служить достаточным основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты являются законными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.12.2022 по делу N А45-26234/2022 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ера" (ОГРН 1185476094220) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

Е.Ю. Борзило

Судья

Р.В. Силаев