Решение Суда по интеллектуальным правам от 2 декабря 2022 г. по делу N СИП-679/2022 Судебная коллегия согласилась с выводами административного органа о том, что имеющиеся отличия обозначений являются достаточными для вывода об отсутствии их ассоциирования в целом, а также о том, что оснований для вывода о возможности введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя товаров, маркированных оспариваемым товарным знаком, не имеется, как и нет оснований для удовлетворения требования общества о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения, поступившего, на решение о предоставлении правовой охраны товарному знаку

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 30 ноября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 2 декабря 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Борисовой Ю.В.,

судей - Пашковой Е.Ю., Силаева Р.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Масловой Е.Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "АЛВИЛС" (проезд Остаповский, д. 5/1, стр. 1, этаж 6, оф. 650, Москва, 109316, ОГРН 1027700489816) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 30.04.2022 об отказе в удовлетворении возражения на решение о предоставлении правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 219832.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ФАРМАСИЛ" (ул. Шипиловская, д. 50, корп. 1, стр. 2, эт. 1, пом. I, комн. 5, Москва, 115573, ОГРН 5177746055790).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "АЛВИЛС" - Липкес А.М., Залесов А.В. (по совместной доверенности от 29.10.2021);

от общества с ограниченной ответственностью "ФАРМАСИЛ" - Курапова А.Н., Золотых Н.И. (по совместной доверенности от 01.02.2022);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 24.02.2022 N 04/32-382/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АЛВИЛС" (далее - заявитель, общество "АЛВИЛС") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 30.04.2022 об отказе в удовлетворении возражения на решение о предоставлении правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 219832.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ФАРМАСИЛ" (далее - третье лицо, общество "ФАРМАСИЛ").

Как отмечено в поступившем в Суд по интеллектуальным правам заявлении, Роспатентом зарегистрирован товарный знак " " по свидетельству Российской Федерации N 219832, дата регистрации: 30.08.2002.

Заявитель (податель возражения) вводит в гражданский оборот продукт "ЭНТЕРОДЕЗ" в форе геля с использованием обозначения "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ".

Между обществом "АЛВИЛС" и обществом "ФАРМАСИЛ" имелся судебный спор о взыскании компенсации в связи с использованием заявителем обозначения "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ", сходного с товарным знаком третьего лица "ЭНТЕРОСГЕЛЬ".

Заявитель полагает, что предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку для энтеросорбирующих лекарственных средств в форме гелей осуществлено с нарушением норм абзаца 6 пункта 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках).

Общество "АЛВИЛС" полагает, что предоставление правовой охраны обозначению "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" в отношении товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) в форме гелей является предоставлением правовой охраны в качестве товарного знака обозначению, указывающему на вид, свойства и назначение товара, а для товаров иной формы - предоставлением правовой охраны обозначению, являющегося ложным и способным ввести в заблуждение потребителя относительно товара.

Кроме того, заявитель констатирует, что выводы, изложенные в оспариваемом решении административного органа, противоречат обстоятельствам, установленным в  решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-79604/2021.

Так, в оспариваемом решении Роспатент признает относимость к указанному спору обстоятельств, установленных судом при рассмотрении дела N А40-79604/2021. Между тем административный орган указывает, что сходство установлено на основании только фонетического и графического критериев и упускает то, что такое сходство установлено также на основании семантического критерия.

Дополнительно заявитель обращает внимание на то, что позиция общества "ФАРМАСИЛ" в настоящем споре и в споре о нарушении его исключительных прав на указанный товарный знак является противоречивой и нарушает принцип эстоппель.

По мнению заявителя, предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку осуществлено с нарушением норм Закона о товарных знаках: регистрация на лицо, не связанное с лицом, подавшим возражение, на дату вводила потребителей в заблуждение относительно производителя товара.

Общество "АЛВИЛС" отмечает, что обозначение "ЭНТЕРОДЕЗ" широко известно потребителям в отношении фармацевтических товаров на дату подачи заявки на спорный товарный знак "ЭНТЕРОСГЕЛЬ". Ввод в гражданский оборот и широкое использование фармацевтических товаров под обозначением "ЭНТЕРОДЕЗ" подтверждается нормативно-правовыми и иными актами СССР и Российской Федерации.

Кроме того, заявитель указывает, что средство "ЭНТЕРОДЕЗ" широко цитировалась в медицинских и иных специализированных изданиях.

По мнению заявителя, обозначение "ЭНТЕРОСГЕЛЬ", размещенное на товарах 05-го класса МКТУ, а именно, на фармацевтических препаратах, произведенных лицом, не связанным с производителем лекарственного средства "ЭНТЕРОДЕЗ", может ввести в заблуждение потребителей, в связи со сходством обозначений "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" и "ЭНТЕРОДЕЗ" до степени смешения, поскольку обозначения являются сходными по фонетическому, графическому и семантическому критериям. Данные суждения при использовании спорного товарного знака в отношении товара "гель" подтверждены вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-79604/2021 и исследованием ВЦИОМ, проведенным по заказу заявителя.

До даты судебного заседания в адрес Суда по интеллектуальным правам поступил отзыв административного органа от 25.10.2022, в котором он выразил несогласие с правовой позицией заявителя, указал, что считает оспариваемое решение соответствующим нормам законодательства в области правовой охраны товарных знаков, в связи с чем просил суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

От третьего лица также поступил отзыв от 28.09.2022, в котором оно просило отказать в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании, состоявшемся 30.11.2022, представители общества "АЛВИЛС" поддержали изложенные в заявлении доводы.

Представители Роспатента и третьего лица возражали против удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, оспариваемый товарный знак " " по заявке N 2002702452, поданной 18.01.2002, зарегистрирован 30.08.2002 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (далее - Госреестр) за N 219832 в отношении товаров 5-го класса (впоследствии на основании заявления правообладателя перечень товаров данного класса МКТУ изменен), 16-го класса и услуг 35, 39-го классов МКТУ, в результате заключенных договоров об отчуждении исключительного права от 27.10.2003, 28.10.2003, 28.03.2014, 22.07.2020 правообладателем данного средства индивидуализации стало общество "ФАРМАСИЛ".

В Роспатент 29.12.2021 поступило возражение, в котором общество "АЛВИЛС" указало, что регистрация товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 219832 противоречит требованиям абзаца 6 пункта 1 и абзаца 1 пункта 2 статьи 6 Закона о товарных знаках.

К возражению приложены:

1. Распечатка приказа Министерства здравоохранения СССР от 30.05.1983 N 654 "О разрешении к медицинскому применению новых лекарственных средств".

2. Распечатка приказа Министерства здравоохранения СССР от 16.08.1989 N 475 "О мерах по дальнейшему совершенствованию профилактики заболеваемости острыми кишечными инфекциями в стране".

3. Выдержка из приказа МВД СССР от 17.11.1989 N 285 "Об утверждении Руководства по медицинскому обеспечению лиц, содержащихся в следственных изоляторах и исправительно-трудовых учреждениях МВД СССР".

4. Распечатка приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.03.1992 N 80 "О создании резервов лекарственных средств Министерства здравоохранения Российской Федерации".

5. Распечатка приказа Комитета по здравоохранению мэрии Санкт-Петербурга и Центра санитарно-эпидемиологического надзора в Санкт-Петербурге от 13.12.1993 N 546/248 "О дополнительных мероприятиях по снижению заболеваемости и летальности от острых кишечных инфекций".

6. Выдержка из приказа Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации от 09.11.1994 N 240 "О перечне лекарственных средств, медицинской техники и изделий медицинского назначения для государственных нужд здравоохранения Российской Федерации на 1995 г.".

7. Распечатка приказа Департамента фармации г. Москвы от 12.03.1996 N 21 "Об организации лекарственного обеспечения в период подъема желудочно-кишечных заболеваний".

8. Распечатка постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 N 478 "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств и изделий медицинского назначения, прибыль от реализации которых, полученная предприятиями всех организационно-правовых форм, выпустившими эти лекарственные средства и изделия медицинского назначения, не подлежит налогообложению".

9. Распечатка приказа Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации от 24.06.1996 N 266 "Об утверждении аптечки первой помощи (автомобильной)".

10. Распечатка приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 18.03.1997 N 79 "О перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, для аптечных учреждений, обслуживающих амбулаторных больных в Российской Федерации".

11. Распечатка приказа Комитета фармации Правительства Москвы от 19.05.1997 N 62 "Об организации лекарственного обеспечения в период подъема желудочно-кишечных заболеваний".

12. Выдержка из приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 31.12.1997 N 393 "О порядке импорта в Россию и использования в медицинской практике лекарственных средств, зарегистрированных до 1992 года в бывшем СССР".

13. Методические рекомендации N 98/290 "Организация лечения при термических поражениях в чрезвычайных ситуациях", утверждённые Министерством здравоохранения Российской Федерации 26.11.1998.

14. Распечатка Типовой инструкции по охране труда при работе на фуговальных станках ТОП Р-07-43-2000, утверждённой приказом Рослесхоза от 12.05.2000 N 79.

15. Сведения о научных публикациях "Применение энтеродеза и энтеросорба у больных с различной патологией, сопровождающейся тяжелым эндотоксикозом" (журнал "Гематология и трансфузиология", 1984 г.), "К вопросу о применении энтеродеза для лечения больных с пищевыми токсикоинфекциями" (журнал "Терапевтический архив", 1989 г.), "Гиполнпидемический эффект энтеродеза у больных ишемической болезнью сердца", "Типолипидемический эффект энтеродеза у больных ишемической болезнью сердца" (источник "Экологическая патология и её фармакокоррекция. Тезисы докладов III международной конференции". Читинская государственная медицинская академия (Чита). 1991 г.), "Современные подходы к лечению острых кишечных инфекций у детей" (журнал "Педиатрия. Журнал им. Т.Н. Сперанского", 1996 г.).

16. Выдержки из диссертаций / научных работ "Патологическая анатомия миоренального синдрома" (выдержка из диссертации, 1995 г.), "Клиническая эффективность и механизмы действия энтеросорбции при вирусных гепатитах у детей" (выдержка из диссертации, 1996 г.), "Острые гепато- и нефропатии при отравлении ядовитыми и условно съедобными грибами" (выдержка из диссертации, 1997 г.).

17. Научные статьи "Диагностика и лечение тяжелых форм гнойно-септических заболеваний у детей", "Энтеросорбция в терапевтических программах различных заболеваний у детей" (журнал "Альманах клинической медицины", 1998, 1999 годы), "Случай нейропатической формы синдрома диабетической стопы у больного с перенесенной трансплантацией почки" (журнал "Сахарный диабет", 2000 г.), "Аллергическая аномалия конституции: аллергический дерматит у детей (часть 3)" (журнал "Мать и дитя в Кузбассе", 2001 г.), "Системная эндотоксинемия и напряженность антиэндотоксинового гуморального иммунитета при использовании энтеросорбции в комплексном лечении острого холецистита и механической желтухи", "Влияние энтеросорбции на напряженность гуморального иммунитета при комплексном лечении механической желтухи" (журнал "Казанский медицинский журнал", 2002 г.).

18. Копия решения Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2021 по делу N А40-79604/2021.

19. Копия отчёта по результатам исследования Фонда ВЦИОМ "Мнение респондентов относительно сходства / различия обозначения ЭНТЕРОСГЕЛЬ с одной стороны и обозначений ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ, с другой стороны, а также о возможности / невозможности введения потребителей в заблуждение относительно производителей, выпускающих товары под данными обозначениями".

К пояснениям подателя возражения дополнительно приложены:

20. Распечатка сведений о товарном знаке по свидетельству N 219832.

21. Копия решения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-79604/2021.

От правообладателя поступил отзыв на возражение, в котором он просил отказать в удовлетворении возражения.

Административный орган, оценив представленные доказательства, констатировал, что в материалы административного дела обществом "АЛВИЛС" не представлено фактических доказательств, касающихся использования или намерения использования лицом, подавшим возражение, обозначения, сходного с оспариваемым товарным знаком.

Вместе с тем такие обстоятельства установлены судом в рамках рассмотрения дела N А40-79604/2021. Одним из ответчиков по указанному делу является лицо, подавшее возражение, истцом - правообладатель. Представленное лицом, подавшим возражение, решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2021 по делу N А40-79604/2021 (18) оставлено в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2021 по тому же делу. Таким образом, административный орган указал, что обстоятельства, установленные судом, подлежат учёту при рассмотрении возражения.

Роспатент отметил, что совокупность обстоятельств, установленная по делу N А40-79604/2021, свидетельствует о наличии у общества "АЛВИЛС" законного интереса в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 219832 в отношении всех товаров 05-го класса МКТУ, указанных в перечне регистрации.

Проанализировав иные товары и услуги, для которых зарегистрирован спорный товарный знак, административный орган установил заинтересованность лица, подавшего возражение, также по отношению к услугам 35, 39-го классов МКТУ оспариваемого перечня.

Проанализировав представленные доказательства, Роспатент пришел к выводу об отсутствии оснований для вывода о несоответствии товарного знака "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" требованиям пунктов 1 и 2 статьи 6 Закона о товарных знаках как не обладающего различительной способностью и вводящего в заблуждение относительно товаров по отношению к товарам и услугам 05, 35 и 39-го классов МКТУ оспариваемой регистрации.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, Роспатент отказал в удовлетворении возражения, поступившего 29.12.2021, оставил в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 219832.

Общество "АЛВИЛС", полагая, что вышеуказанный ненормативный правовой акт противоречит закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, отзывах на него, заслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Срок подачи заявления обществом "АЛВИЛС" соблюден, что не оспаривается Роспатентом.

Основанием для принятия судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента на принятие оспариваемого решения установлены частью 4 ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и заявителем не оспариваются.

С учётом даты (18.01.2002) подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака правовая база для оценки его охраноспособности включает в себя Закон о товарных знаках и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные Роспатентом 29.11.1995 (зарегистрировано Министерством юстиции Российской Федерации 08.12.1995. регистрационный N 989) (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона о товарных знаках не допускается регистрация товарных знаков, состоящих только из обозначений:

не обладающих различительной способностью;

представляющих собой государственные гербы, флаги и эмблемы; официальные названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций; официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходных с ними до степени смешения. Такие обозначения могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа или их владельца;

вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида;

являющихся общепринятыми символами и терминами;

указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта.

Согласно подпункту 1.5 пункта 2.3 Правил к обозначениям, указывающим на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта, относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объёма, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

В силу пункта 2 статьи 6 Закона о товарных знаках не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений:

являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя;

противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

В соответствии с подпунктом 2.1 пункта 2.3 Правил к обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

Согласно пункту 2 статьи 1513 ГК РФ возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по основаниям, предусмотренным подпунктами 1 - 4, 6, 7 пункта 2 и пунктом 3 статьи 1512 настоящего Кодекса, могут быть поданы заинтересованным лицом.

Как верно отметил административный орган при принятии обжалуемого решения, оспариваемый товарный знак " " выполнен стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита. Товарный знак охраняется в отношении товаров 05-го класса МКТУ "фармацевтические препараты, а именно: препараты для лечения расстройства пищеварения; ветеринарные препараты", товаров 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам)", услуг 35-го класса МКТУ "реклама; агентства по импорту-экспорту; демонстрация товаров; изучение рынка; продвижение товаров [для третьих лиц]; публикация рекламных текстов; распространение образцов, распространение рекламных материалов, распространение рекламных объявлений" и услуг 39-го класса МКТУ "транспорт (перевозки); упаковка и хранение товаров".

Возражение заявителя мотивировано несоответствием спорного товарного знака положениям пунктов 1, 2 статьи 6 Закона о товарных знаках.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, Роспатент обоснованно признал заявителя заинтересованным лицом по отношению к товарам и услугам 5, 35 и 39-го классов МКТУ оспариваемого перечня. Товары 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам)" относятся к товарам иного рода, вида и назначения, в связи с чем требование о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" в отношении товаров 16-го класса МКТУ признано необоснованным.

Приходя к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения возражения, административный орган исходил из того, что обозначение "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" в словарных и словарно-справочных источниках не обнаруживается, образование простым соединением двух словесных основ с образованием сложного слова не установил. При этом Роспатент отметил, что согласно доводам возражения первая часть спорного товарного знака "ЭНТЕР-" / "ЭНТЕРО-" имеет значение "относящийся к кишкам, кишечнику, внутренностям", а также части "-ГЕЛЬ" как указывающей на вид товара. Однако, как отметил административный орган, такое искусственное деление на части спорное обозначение не образует, утрачиваются одна или две буквы ("ОС", "С"). Спорный товарный знак является фантазийным.

Судебная коллегия соглашается с суждениями Роспатента, положенными в основу оспариваемого решения, о том, что если при восприятии обозначения требуется домысливание, либо восприятие основано на субъективном делении спорного слова на части, то такое обозначение не относится к описательным в силу его смыслового содержания. Доказательства, подтверждающие что слово "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" фактически воспринимается потребителями как исключительно описательное, в материалах дела отсутствуют.

Соглашаясь с выводами административного органа об отсутствии оснований считать данное обозначение описательным в отношении товаров 5-го класса МКТУ в форме гелей, судебная коллегия дополнительно обращает внимание на то, что даже если согласиться с заявителем (подателем возражения), что спорный товарный знак может быть разделен на части, то необходимо отметить, что слово "ЭНТЕР-" / "ЭНТЕРО-" является словом греческого происхождения. Рядовой потребитель не обладает глубокими познаниями в греческом языке, а доказательства того, что спорное обозначение (товарный знак) воспринимается им без домысливания именно в вышеприведенной семантике, отсутствуют.

Кроме того, поддерживая выводы административного органа о фантазийном характере спорного товарного знака, судебная коллегия принимает во внимание правовую позицию, изложенную в судебных актах по делу N А40-79604/2021. В рамках вышеуказанного дела рассматривалось исковое заявление общества "ФАРМАСИЛ", в том числе к обществу "АЛВИЛС", о защите исключительного права на спорный товарный знак. Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что спорный товарный знак "ЭНТЕРОСГЕЛЬ", а также обозначения, используемые ответчиками, в частности, "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ", являются фантазийными.

Суд апелляционной инстанции в постановлении от 17.12.2021 по делу N А40-79604/2021 также констатировал, что не основаны на нормах права доводы апелляционной жалобы о том, что при разрешении спора суд первой инстанции должен был принять во внимание, что общие элементы товарного знака "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" и спорного обозначения "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ" носят описательный характер. Кроме того, Девятый арбитражный апелляционный суд также констатировал, что по результатам проведенного анализа товарный знак "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" и обозначение "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ" выполнены в одно слово, являются неделимыми, не содержат неохраняемых элементов, в связи с чем сравнительному анализу подлежат обозначения без разделения их на части.

Данные выводов судов первой и апелляционной инстанций поддержаны и Судом по интеллектуальным правам в постановлении от 19.05.2022.

В силу положений части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В этой связи судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о необоснованности довода общества "АЛВИЛС" о том, что обозначение "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" для товаров 5-го класса МКТУ в форме гелей в силу своего смыслового содержания не обладает различительной способностью в отношении лекарственных средств в форме геля, указывает на вид, свойства и назначение таких товаров.

Поскольку описательность обозначения "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" Роспатентом не установлена, то им не может быть установлена и его ложность по отношению к каким-либо товарам и услугам оспариваемого перечня.

Принимая во внимание вышеуказанные выводы административного органа о том, что спорный товарный знак не является описательным в отношении товаров 5-го класса МКТУ в форме гелей, а является фантазийным, отклоняются и аргументы заявителя о том, что для товаров иной формы он является ложным, суждения Роспатента по обозначенному поводу являются верными.

Кроме того, как верно отметил административный орган, элементы обозначений, указывающие на вид товара и / или его характеристики и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение. Способность элементов ввести в заблуждение не вполне очевидна. Она имеет вероятностный характер. Для того чтобы определить, является ли обозначение способным ввести в заблуждение, оценивается его смысловое содержание и устанавливается, может ли оно вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести его в заблуждение. В случае выявления способных ввести в заблуждение указаний, оценивается, поверит ли таким указаниям (ассоциативным представлениям) потребитель.

Оценив ассоциации по отношению к товарам и услугам оспариваемого перечня, Роспатент верно констатировал, что оснований для признания спорного товарного знака вводящим потребителя в заблуждение по отношению к товарам 5-го класса и услугам 35 и 39-го классов МКТУ не усматривается. При этом применительно к товарам 5-го класса МКТУ административный орган обоснованно отметил, что лекарственная форма в перечне не указана, в связи с чем невозможно сделать вывод о неверности предполагаемой ассоциации. В части услуг 35, 39-го классов МКТУ Роспатент верно исходил из того, что перечень товаров, по отношению к которым оказываются спорные услуги, не конкретизирован, в связи с чем невозможно сделать вывод о неверности предполагаемой ассоциации.

В части доводов заявителя о несоответствии спорного товарного знака требованиям абзаца 1 пункта 2 статьи 6 Закона о товарных знаках, поскольку обозначение "ЭНТЕРОДЕЗ" широко использовалось для маркировки лекарственного препарата до даты приоритета оспариваемой регистрации, судебная коллегия отмечает следующее.

Как верно указано административным органом, по этому мотиву способность обозначения вводить потребителя в заблуждение может возникнуть в результате ассоциации с иным изготовителем товара, основанной на предшествующем опыте потребителя.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц общество "АЛВИЛС" зарегистрировано в качестве юридического лица 04.08.1999, в настоящее время имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности. Между тем сведений о такой деятельности ранее 18.01.2002 в материалах дела не содержится. На момент рассмотрения дела Роспатент не располагал доказательствами осуществления лицом, подавшим возражение, фактической деятельности, связанной с производством и реализацией товаров 5-го класса МКТУ и оказанием услуг 35, 39-го классов МКТУ, в исследуемый временной период (ранее 18.01.2002). Доказательств использования обозначения "ЭНТЕРОДЕЗ" для маркировки однородной продукции ранее 18.01.2002 заявителем также не представлено.

Судебная коллегия соглашается с позицией Роспатента о том, что для вывода о введении потребителей в заблуждение в результате неверного представления об изготовителе товаров необходимо наличие доказательств, подтверждающих на дату приоритета оспариваемого товарного знака не только введение в гражданский оборот товаров, маркированных спорным обозначением, но и свидетельствующих о возникновении у потребителей ассоциативной связи между рассматриваемым товаром и этим изготовителем.

Для вывода о возможности введения среднего российского потребителя конкретных товаров в заблуждение ввиду того, что конкретное обозначение используется иным изготовителем, должно быть установлено, как минимум, что: этот изготовитель использует конкретное обозначение в Российской Федерации; это используемое обозначение среднему российскому потребителю, по крайней мере, известно.

В качестве доказательств, подтверждающих такое использование, заявителем представлены нормативные документы (1-12) и публикации научных статей в медицинских журналах, а также иных работ (15-17, 13, 14). Данные доказательства содержат лишь сведения о существовании препарата "ЭНТЕРОДЕЗ", что отражено в научной литературе и правовых актах.

Судебная коллегия обращает особое внимание на то, что представленные доказательства не содержат информации о связи препарата "ЭНТЕРОДЕЗ" и общества "АЛВИЛС" или иным лицом.

Анализ представленных в материалы дела доказательств не позволяет сделать вывод о возникновении до даты приоритета оспариваемого товарного знака известности обозначения "ЭНТЕРОДЕЗ", обусловленной его интенсивным и длительным использованием именно лицом, подавшим возражение.

Какие-либо иные материалы (договоры поставки, товарораспорядительные документы), в соответствии с которыми общество "АЛВИЛС" или иное лицо осуществляло фактическую деятельность с использование обозначения "ЭНТЕРОДЕЗ", не представлены.

Кроме того, охраноспособность спорного товарного знака применительно к возможности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товаров не порочится, поскольку названные обозначения не ассоциируются друг с другом в целом.

Проанализировав сравниваемые обозначения, административный орган верно отметил, что, несмотря на некоторые признаки фонетического сходства слов "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" и "ЭНТЕРОДЕЗ" (наличие совпадающих слогов и их расположение), отличающиеся части "-ДЕЗ" и "-СГЕЛЬ" не имеют совпадающих звукосочетаний, различаются числом звуков, составом согласных. В силу фантазийности сравниваемых обозначений смысловой критерий не может быть определяющим (несмотря на некое подобие заложенных в них идей). Визуальный критерий также не является определяющим, поскольку оценивается сходство словесных обозначений.

Судебная коллегия полагает необоснованным довод заявителя о том, что представленный им в материалы дела отчет ВЦИОМ подтверждает сходство оспариваемого товарного знака и обозначения "ЭНТЕРОДЕЗ". В рамках указанного исследования анализировалось сходство оспариваемого товарного знака с иным обозначением (обозначением "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ"). В связи с этим выводы, содержащиеся в отчете ВЦИОМ, не могут быть приняты во внимание при оценке сходства товарного знака "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" и обозначения "ЭНТЕРОДЕЗ". Сходство сравниваемых обозначений также не могут подтверждать выводы Арбитражного суда города Москвы, изложенные в решении по делу N А40-79604/2021. В рамках указанного дела исследовалось сходство оспариваемого товарного знака с обозначением "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ", а не с обозначением "ЭНТЕРОДЕЗ".

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что вывод о сходстве обозначений "ЭНЕТРОСГЕЛЬ" и "ЭНТЕРОДЕЗГЕЛЬ" не только созвучных, но и построенных по одному принципу, не влияет на вывод по результатам сравнительной оценки обозначений "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" и "ЭНТЕРОДЕЗ", отличающихся построением, фонетической длиной и общим восприятием, которое определяется совокупностью вышеизложенных обстоятельств.

В этой связи судебная коллегия соглашается с выводами административного органа о том, что имеющиеся отличия обозначений "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" и "ЭНТЕРОДЕЗ" являются достаточными для вывода об отсутствии их ассоциирования в целом, а также о том, что оснований для вывода о возможности введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя товаров, маркированных оспариваемым товарным знаком, не имеется.

Аргументы заявителя о противоречивой позиции общества "ФАРМАСИЛ" в рамках данного дела и дела N А40-79604/2021, необходимости применения принципа эстоппель признаются несостоятельными.

В рамках рассмотрения дела N А40-79604/2021 суды рассматривали иск о защите исключительного права на спорное средство индивидуализации.

При этом методология, круг обстоятельств, подлежащих установлению в деле о защите исключительного права на товарный знак, и в рамках данного дела совершенно очевидно отличаются. В частности, при установлении оснований для признания правовой охраны недействительной в связи с введением потребителей в заблуждение в результате неверного представления об изготовителе товаров установлению подлежат обстоятельства, связанные с подтверждением на дату приоритета оспариваемого товарного знака введения в гражданский оборот товаров, маркированных спорным обозначением, а также свидетельствующие о возникновении у потребителей ассоциативной связи между рассматриваемым товаром и этим изготовителем. Существенным является установление того обстоятельства, что потребитель осведомлен о ранее существовавшем обозначении и ассоциации его с иным лицом, не являющимся правообладателем спорного товарного знака.

Иные доводы заявителя являются производными от рассмотренных выше и не являются основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, Роспатент правомерно отказал в удовлетворении возражения, поступившего 29.12.2021, оставил в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 219832.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежит.

Вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя о признании решения Роспатента недействительным является в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отнесения судебных расходов по уплате государственной пошлины на его подателя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "АЛВИЛС" (ОГРН 1027700489816) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 30.04.2022 об отказе в удовлетворении возражения, поступившего 29.12.2021, на решение о предоставлении правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 219832 оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Ю.В. Борисова

Судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

Р.В. Силаев