Решение Суда по интеллектуальным правам от 30 марта 2021 г. по делу N СИП-656/2020 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на его решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку на сайтах используется обозначение отличное от заявленного на регистрацию обозначения либо такое обозначение не воспринимается в качестве средства индивидуализации товаров и услуг, а воспринимается лишь как сетевой адрес электронного СМИ

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 25 марта 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 30 марта 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе: председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Булгакова Д.А., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Постниковым Р.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем веб-конференции дело по заявлению акционерного общества "Редакция газеты "Вечерняя Москва" (Бумажный проезд, д. 14, стр. 2, Москва, 127015, ОГРН 1117746091594) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 15.05.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2018728223.

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Редакция газеты "Вечерняя Москва" - Галушкин Д.В. (по доверенности от 18.01.2021 N 259/ЮР/21);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Барский С.А. (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-274/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Редакция газеты "Вечерняя Москва" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 15.05.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2018728223, и об обязании Роспатента зарегистрировать товарный знак по заявке N 2018728223.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования.

Роспатент в отзыве и его представитель в ходе судебного разбирательства возражали против заявленных требований, настаивая на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

При рассмотрении спора суд исходил из следующего.

Общество обратилось 05.07.2018 в Роспатент с заявкой на государственную регистрацию обозначения "VM.RU" по заявке N 2018728223 в качестве товарного знака для товаров 16-го класса "альбомы; альманахи; атласы; афиши, плакаты; билеты; бланки; блокноты; блокноты для рисования, черчения; блокноты канцелярские; блокноты с отрывными листами; брошюры; буклеты; бюллетени информационные; вывески бумажные или картонные; газеты; издания печатные; изображения графические; календари; календари отрывные; картинки; картинки переводные; карточки каталожные; каталоги; клише типографские; книги; книги записей; книжки квитанционные; книжки-комиксы; конверты; литографии; марки почтовые; материалы графические печатные; материалы для обучения [за исключением приборов]; олеографии; открытки музыкальные; открытки поздравительные; открытки почтовые; пакеты бумажные; папки для документов; папье-маше; периодика; песенники; письма уведомительные; портреты; пресс-папье; продукция печатная; проспекты; расписания печатные; реестры; репродукции графические; тетради; товары писчебумажные; транспаранты; учебники; флаги [бумажные]; фотогравюры; фотографии; хромолитографии; щиты для афиш бумажные или картонные; эстампы; этикетки [за исключением тканевых]" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), услуг 35-го класса "абонирование телекоммуникационных услуг для третьих лиц; агентства по коммерческой информации; агентства рекламные; анализ себестоимости; аренда площадей для размещения рекламы; аудит; ведение автоматизированных баз данных; демонстрация товаров; запись сообщений; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям; исследования в области бизнеса; исследования в области маркетинга; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по вопросам штата сотрудников; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации профессиональные в области бизнеса; макетирование рекламы; менеджмент в области творческого бизнеса; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обработка текста; обслуживание секретарское; обслуживание стенографическое; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты [для третьих лиц]; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; оценка коммерческой деятельности; подготовка платежных документов; поиск информации в компьютерных файлах [для третьих лиц]; поиск поручителей; помощь в управлении бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; представление товаров на всех медиа средствах с целью розничной продажи; прогнозирование экономическое; продажа аукционная; продвижение товаров [для третьих лиц]; прокат офисного оборудования и аппаратов; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; прокат фотокопировального оборудования; публикация рекламных текстов; работы машинописные; радиореклама; расклейка афиш; распространение образцов; распространение рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; репродуцирование документов; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации по компьютерным базам данных; сведения о деловых операциях; систематизация информации в компьютерных базах данных; составление рекламных рубрик в газете; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; услуги телефонных ответчиков [для отсутствующих абонентов]; фотокопирование" МКТУ, 38-го класса "агентства печати новостей; вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное; доска сообщений электронная [телекоммуникационные службы]; информация по вопросам дистанционной связи; маршрутизации и соединения телекоммуникационные; обеспечение дискуссионными формами в Интернете; обеспечение доступа в Интернет [услуги провайдеров]; обеспечение доступа к базам данных; обеспечение телекоммуникационного подключения к Интернету; обеспечение телекоммуникационными каналами, предоставляющими услуги телемагазинов; передача сообщений; передача сообщений и изображений с использованием компьютера; передача срочных объявлений; передача телеграмм; почта электронная; прокат аппаратуры для передачи сообщений; прокат времени доступа к сетям всемирной информационной сети; прокат модемов; прокат оборудования для телекоммуникационной связи; прокат телефонных аппаратов; прокат факсимильных аппаратов; радиовещание; связь волоконно-оптическая; связь радиотелефонная; связь с использованием компьютерных терминалов; связь спутниковая; связь телеграфная; связь телефонная; связь факсимильная; служба пейджинговая [с использованием радио, телефона или других средств электронной связи]; телеконференции [интернет]; услуги абонентской телеграфной службы; услуги голосовой почты; услуги по предоставлению телеграфной связи; услуги по предоставлению телефонной связи" МКТУ, 41-го класса "видеосъемка; дублирование; игры азартные; издание книг; информация по вопросам воспитания и образования; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; макетирование публикаций, за исключением рекламных; монтаж видеозаписей; монтирование теле- и радиопрограмм; обеспечение интерактивное игрой [через компьютерную сеть]; обеспечение интерактивными электронными публикациями [не загружаемыми]; обучение практическим навыкам [демонстрация]; организация выставок с культурно-просветительной целью; организация и проведение конгрессов; организация и проведение конференций; организация и проведение концертов; организация и проведение мастер-классов [обучение]; организация и проведение семинаров; организация и проведение симпозиумов; организация конкурсов красоты; организация конкурсов учебных или развлекательных; организация лотерей; передачи развлекательные телевизионные; производство видеофильмов; производство кинофильмов; прокат аудио- и звукозаписей; прокат аудиооборудования; прокат видеокамер; прокат видеомагнитофонов; прокат видеофильмов; прокат кинопроекторов и кинооборудования; прокат кинофильмов; прокат радио- и телевизионных приемников; публикации с помощью настольных электронных издательских систем; публикация интерактивная книг и периодики; публикация текстовых материалов [за исключением рекламных]; радиопередачи развлекательные; редактирование текстов, за исключением рекламных; служба новостей; услуги студий записи; формирование цифрового изображения; фотографирование; фоторепортажи" МКТУ.

Решением Роспатента от 14.10.2019 в регистрации заявленного обозначения отказано ввиду его несоответствия требованиям пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Экспертизой установлено, что элемент "RU" является неохраняемым, что заявителем не оспаривалось; элемент "VM" также является неохраняемым, поскольку не обладает различительной способностью вследствие того, что представляет собой отдельные буквы, сочетание которых не носит словесного характера, не имеющие характерного графического исполнения.

На основании вывода о неохраноспособности элементов "VM" и "RU", Роспатент указал на то, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака для заявленных товаров 16-го класса и услуг 35, 38 и 41-го классов МКТУ.

Представленные обществом в подтверждение приобретения заявленным обозначением различительной способности документы, Роспатент посчитал недостаточными для соответствующего вывода.

Административный орган также отклонил ссылку общества на наличие у него исключительного права на товарный знак "VMDAILY" по свидетельству Российской Федерации N 383987, указав, что он отличается от заявленного обозначения, а также упомянув, что делопроизводство по каждой заявке ведется отдельно.

Не согласившись с результатами экспертизы, общество обратилось 31.01.2020 в Роспатент с возражением, доводы которого сводились к следующему:

заявленное обозначение является адресом доменного имени, зарегистрированного 02.02.1997, состоящее из аббревиатуры части фирменного наименования "Вечерняя Москва" для размещения сайта своего периодического издания;

издание "Вечерняя Москва" выпускается с 1923 года и выходит в виде еженедельника с тиражом 800 тысяч экземпляров, а также ежедневно по будням выходит вечерний выпуск газеты тиражом 300 тысяч экземпляров;

в период с даты регистрации домена до 1999 года домен VM.RU использовался заявителем для целей коммуникаций по протоколам электронной почты (адреса "имя"@VM.RU) и телеконференций. В 1999 году на этом же имени был запущен первый визуальный сайт редакции газеты "Вечерняя Москва" с информацией о редакции и издании;

по состоянию на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака на сайте VM.RU размещается электронное средство массовой информации, специализирующееся на информационной деятельности, а также предоставляются рекламные услуги для третьих лиц;

ежедневно в среднем страницу посещает около 150 000 уникальных пользователей, которые просматривают не менее 300 000 страниц сайта. Статистика посещаемости сайта за год набирает до полутора миллионов новых посетителей;

бумажная версия издания "Вечерняя Москва" содержит наименование доменного имени, по которому можно ознакомиться с электронной версией газеты, а также получить информацию об издателе - обществе;

заявитель скорректировал первоначально заявленный перечень товаров и услуг до следующих позиций: товары 16-го класса МКТУ "газеты; периодика; продукция печатная; фотографии", услуги 35-го класса МКТУ "изучение общественного мнения; информация деловая; макетирование рекламы; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты [для третьих лиц]; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; представление товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; публикация рекламных текстов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; составление рекламных рубрик в газете; услуги в области общественных отношений", услуги 38-го класса МКТУ "агентства печати новостей; доска сообщений электронная [телекоммуникационные службы]; обеспечение дискуссионными формами в Интернете; передача сообщений и изображений с использованием компьютера; передача срочных объявлений; почта электронная", услуги 41-го класса МКТУ "макетирование публикаций, за исключением рекламных; обеспечение интерактивными электронными публикациями [не загружаемыми]; организация выставок с культурно-просветительной целью; организация и проведение конгрессов; организация и проведение конференций; организация и проведение концертов; организация и проведение мастер-классов [обучение]; организация и проведение семинаров; организация и проведение симпозиумов; организация конкурсов учебных или развлекательных; публикации с помощью настольных электронных издательских систем; публикация интерактивная книг и периодики; публикация текстовых материалов [за исключением рекламных]; редактирование текстов, за исключением рекламных; служба новостей; формирование цифрового изображения; фотографирование; фоторепортажи";

к материалам дела приложены распечатки с указанием обозначения "VM.RU", при нажатии курсора на данную ссылку осуществляется переход на страницу газеты "Вечерняя Москва";

согласно справке общества с ограниченной ответственностью "СМИ2" (далее - общество "СМИ2") просмотр сетевого издания "vm.ru" за период с 01.01.2018 по 30.06.2018 составляет 37,4 миллиона просмотров. При этом количество просмотров растет, потому что в период с 01.07.2018 по 31.12.2018 количество просмотров увеличилось до 48,4 миллионов просмотров;

приведенная выше информация показывает реальное использование знака VM.RU в отношении таких услуг как (но не ограничиваясь): информация деловая; агентства печати новостей; обеспечение интерактивными электронными публикациями [не загружаемыми]; публикации с помощью настольных электронных издательских систем; публикация интерактивная книг и периодики; публикация текстовых материалов [за исключением рекламных]; редактирование текстов, за исключением рекламных; служба новостей; формирование цифрового изображения;

продвижение доменного имени vm.ru осуществляется путем его публикации в рекламных материалах, при участии в выставках, совместно со словесными элементами "Вечерняя Москва";

заявитель участвовал в качестве информационного спонсора в городских проектах, являлся спонсором Открытого чемпионата города Москвы по игре в шахматы, Открытого чемпионата Европы 2019 по латиноамериканским танцам, проводимым в Кремлевском дворце и так далее;

под обозначением "VM.RU" оказываются услуги по размещению на сайте рекламно-информационных материалов третьих лиц, продвигаются с его помощью различного рода мероприятия и участие в их организации;

заявителем проведен опрос под названием "Знаете ли вы о бренде VM.RU?", с которым можно ознакомиться по адресу https://vm.ru/polls/vmru, где большинство потребителей ассоциируют название "Вечерняя Москва" с сетевым изданием VM.RU;

заявитель является правообладателем товарного знака "VMDAILY" по свидетельству Российской Федерации N 383987.

К возражению приложены следующие материалы:

- распечатки с сайта mir24.tv (источник 1);

- распечатка с сайта rueconomics.ru (источник 2);

- распечатка с сайта eg.ru (источник 3);

- распечатка с сайта russiantourism.ru (источник 4);

- распечатка с сайта cod48.ru (источник 5);

- распечатки с сайта 360tv.ru (источник 6);

- копия договора РВМА от 14.03.2017 (источник 7);

- копия договора ИНФ от 15.12.2016 (источник 8);

- копия договора LUXN от 01.12.2016 (источник 9);

- копия договора 03/009/18 от 01.03.2018 (источник 10);

- копия договора 03/043/17 от 14.07.2017 (источник 11);

- копия договора ИНФ от 11.02.2018 (источник 12);

- копия договора ИНФ от 13.07.2018 (источник 13);

- копия договора РВМО от 14.11.2016 (источник 14);

- копия договора РВМС от 27.07.2017 (источник 15);

- копия письма от общества "СМИ2" (источник 16);

- распечатка результатов опроса VM.RU (источник 17);

- фотографии страниц газеты (источник 18).

Рассмотрев возражение общества, Роспатент подтвердил выводы экспертизы о неохраноспособности спорного обозначения вследствие отсутствия у него различительной способности.

Роспатент отметил, что заявленное обозначение состоит из отдельных согласных букв "VM", не имеющих словесного характера, не образующих какое-либо слово, словосочетание, и элемента "RU", представляющего собой родовую часть доменного имени, обозначающего страну, обозначающую принадлежность к Российской Федерации.

Роспатент констатировал, что заявленное обозначение, состоящее исключительно из неохраноспособных элементов, не способно выполнять основную свою функцию, а именно, индивидуализировать товары и услуги общества.

Изучив представленные обществом документы, Роспатент сделал выводу о том, что они не подтверждают приобретение заявленным обозначением различительной способности до даты его приоритета.

В частности, административный орган указал, что копия договора ИНФ от 13.07.2018 (13) и фотографии страниц газеты (16) датированы после даты приоритета заявленного обозначения, в связи с чем не могут быть приняты во внимание при рассмотрении возражения.

В отношении распечаток с сайтов mir24.tv (1), rueconomics.ru (2), eg.ru (3), russiantourism.ru (4), cod48.ru (5), 360tv.ru (6), Роспатент отметил, что публикации на них содержат ссылку на источник "vm.ru", однако в отличие от этого обозначения, заявленное на регистрацию обозначение выполнено в ином стиле с использованием заглавных букв латинского алфавита, в связи с чем названные распечатки также не могут служить доказательствами приобретения различительной способности именно заявленного обозначения "VM.RU".

При этом, как уточнил Роспатент, восприятие информационной ссылки "vm.ru", не является очевидным - не имеется оснований для однозначного вывода о том, что потребитель однозначно воспринимает ее как связанную со сведениями, предоставляемыми обществом.

Кроме того, Роспатент усмотрел, что заявителем не представлена информация с самого сайта "VM.RU", позволяющая сделать вывод об использовании заявленного обозначения в отношении испрашиваемых товаров и услуг до даты его приоритета.

В части представленных заявителем договоров и товаросопроводительных документов (7-15) Роспатент отметил, что они не свидетельствуют об оказании обществом услуг по размещению (публикации) рекламно-информационных материалов в сети Интернет, в том числе, на сайте www.vm.ru, название которого, как указал административный орган, имеет существенные отличия от заявленного обозначения.

Приведенная в письме (16) статистика просмотра сайта "VM.RU", как указал Роспатент, сама не себе не позволяет идентифицировать связь сетевого издания "VM.RU" с заявителем.

Социологический опрос (17) на сайте https://vm.ru/polls/vmru, как посчитал административный орган, содержит некорректный вопрос "Известно ли Вам сетевое издание газеты "Вечерняя Москва" под брендом VM.RU?", подводящий опрашиваемых, пользующихся данным сетевым изданием, к правильному ответу. Роспатент также усмотрел, что на распечатке опроса также содержится само название известного печатного издания "Вечерняя Москва".

Кроме того, Роспатент пришел к выводу, что сам опрос является некорректным, поскольку не представляется возможным установить в какое время, среди каких возрастных групп населения и в каких регионах проводился этот опрос, является ли он достоверным и объективным.

Наряду с указанными обстоятельствами административный орган указал на отсутствие в материалах административного дела сведений об объемах производства и реализации товаров и оказываемых услуг, маркированных заявленных обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров и лице, оказывающем услуги, включая результат социологических опросов, проведенных компетентными исследовательскими организациями.

В связи с вышеназванными обстоятельствами, Роспатент не усмотрел оснований для вывода о том, что заявленное обозначение в результате его длительного и активного использования в отношении испрашиваемых товаров 16-го класса и услуг 35, 38 и 41-го классов МКТУ стало ассоциироваться у потребителей с обществом как с производителем данных товаров и лицом, оказывающем данные услуги.

Роспатент также отметил, что ссылка заявителя на регистрацию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 383987 не может быть положена в основу вывода об охраноспособности обозначения "VM.RU", поскольку делопроизводство по каждой заявке ведется отдельным самостоятельным порядком с учетом всех материалов и доводов, представленных заявителем.

Не согласившись с выводами, положенными Роспатентом в основу оспариваемого решения от 15.05.2020, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

В обоснование заявления общество ссылается на то, что представленные в материалы административного дела документы в достаточной мере подтверждают приобретение спорным обозначением различительной способности.

Общество указывает на то, что спорное обозначение является доменным именем и, пройдя по ссылке, адресат окажется на сайте газеты "Вечерняя Москва".

Заявитель также обращает внимание на то, что его доменное имя является аббревиатурой части фирменного наименования "Вечерняя Москва" для размещения сайта сетевого средства массовой информации, издание выпускается с 1923 года и выходит в виде еженедельника тиражом 800 000 экземпляров, утреннего выпуска тиражом 90 000 рублей, вечернего - 300 000 экземпляров.

Как отмечает общество, аббревиатура VM как доменное имя было зарегистрировано 02.02.1997 и до 1999 года и использовалось заявителем для целей коммуникаций по протоколам электронной почты (адреса "имя"@VM.RU) и телеконференций, а с 1999 года запущен первый визуальный сайт редакции газеты "Вечерняя Москва" с информацией о редакции и издании.

Так, общество указывает, по состоянию на дату подачи заявки на регистрацию спорного обозначения на сайте VM RU размещается сетевое средство массовой информации, специализирующееся на информационной деятельности и деятельности по предоставлению рекламных услуг для третьих лиц.

Общество не согласно с выводом административного органа о различии обозначения "vm.ru", использованного в источниках 1-6, и спорного обозначения. По мнению заявителя, единственным различием является то, что в первом случае буквы прописные, а во втором - строчные, оба обозначения выполнены в едином стиле, не имеющим характерного графического исполнения.

С точки зрения заявителя, вывод административного органа о недоказанности использования спорного обозначения до даты подачи заявки не соответствует обстоятельствам дела, поскольку вся совокупность сетевого издания с 1999 года до даты подачи заявки является доказательством использования обозначения VM.RU на сайте VM.RU.

Общество считает, что представленные распечатки сторонних средств массовой информации (СМИ), цитирующих сайт заявителя, признают принадлежность материалов обществу и подтверждают осведомленность как самих СМИ (потребителей), так и потребителей информационных товаров / услуг.

Общество также полагает, что Роспатент необоснованно исключил из числа доказательств информационное письмо новостного агрегатора - общества "СМИ2" (16), поскольку заявитель и указанное СМИ имеют действующее соглашение об индексировании данных сетевого СМИ общества в информационную систему агрегатора.

При этом заявитель ссылается на наличие в этом информационном письме (16) необходимых реквизитов, данных статистики новостного агрегатора, содержит сведения об обществе.

Кроме того, по мнению общества, административный орган не принял во внимание проведенный сетевым изданием VM.RU опрос и указал на его некорректность, в связи с тем, что оценивал его на соответствие требованиям Рекомендаций по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации от 01.06.2001 N 74 (далее - Рекомендации N 74).

Однако общество считает, что данные рекомендации не распространяются на проведение опроса среди потребителей по вопросу регистрации товарного знака, опрос относится к категории "иные доказательства".

Кроме того, заявитель указывает на то, что вывод Роспатента об отсутствии сведений об объемах производства и реализации товаров и оказываемых услуг, маркированных заявленным обозначением, затратах на рекламу ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров и лицо, оказывающем услуги, включая результат социологических опросов, проведенных компетентными исследовательскими организациями сделан без учета всей совокупности представленных доказательств, в том числе специфики статуса общества и его продукции, способа ее распространения, предмета деятельности заявителя.

В дополнение заявитель указывает на следующие обстоятельства: заявитель реализует программу города Москвы "Информационный город"; сотрудники редакции сетевого издания VM.RU неоднократно были отмечены премиями и благодарностями Мэра Москвы (указы Мэра Москвы от 26.12.2014 N 90-УМ, от 27.12.2016 N 80-УМ, от 28.12.2017 N 109-УМ; распоряжения Мэры Москвы от 15.01.2018 N 15-РМ); издание VM.RU признано социально значимым информационным ресурсом в сети Интернет; обществом осуществлено производство и распространения в сети Интернет продукции - сетевого издания газеты "Вечерняя Москва"; заявителю был предоставлен грант в виде субсидии на материальное стимулирование работников за проведение ориентированных СМИ и направленных на популяризацию и укрепление имиджа города Москвы, а также иной деятельности, направленной эффективное управление в период с января по сентябрь 2018 года.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и в отзыве на него, выслушав пояснения представителей общества и Роспатента, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества в силу нижеследующего.

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента учреждением не пропущен, что не оспаривается административным органом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, рассмотрение возражения заявителя на отказ в регистрации товарного знака и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение от 28.05.2020 принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривает Университет.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 Постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что заявки на товарный знак подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными принятого решения.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака (05.07.2018) законодательство, применимое для оценки его охраноспособности, включает в себя ГК РФ, Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

Согласно пункту 1 статьи 1499 ГК РФ экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака (экспертиза заявленного обозначения), проводится по заявке, принятой к рассмотрению в результате формальной экспертизы; в ходе проведения экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям статьи 1477 и пунктов 1-7 статьи 1483 ГК РФ и устанавливается приоритет товарного знака.

По результатам экспертизы заявленного обозначения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о государственной регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации (пункт 2 статьи 1483 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Согласно пункту 34 Правил N 482 в ходе экспертизы заявленного обозначения устанавливается, не относится ли заявленное обозначение к объектам, не обладающим различительной способностью или состоящим только из элементов, указанных в пункте 1 статьи 1483 ГК РФ.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1.1 статьи 1483 ГК РФ.

По мнению коллегии судей, Роспатент верно установил, что заявленное обозначение "VM.RU" и характер его исполнения (без графических шрифтовых особенностей) обуславливают его однозначное восприятие в качестве доменного имени, адреса в сети Интернет и в силу пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не обладает различительной способностью.

Выводы Роспатента об отсутствии у спорного обозначения "первичной" различительной способности заявителем не оспариваются.

Доводы общества сводятся к его мнению о доказанности наличия у заявленного на государственную регистрацию обозначения различительной способности, приобретенной в результате его длительного и интенсивного использования заявителем до даты его приоритета.

В соответствии с пунктом 1.1 статьи 1483 ГК РФ положения пункта 1 той же статьи не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Согласно пункту 35 Правил N 482 для доказательства приобретения обозначением различительной способности могут быть представлены в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.

Документы, представленные заявителем в качестве доказательств приобретения обозначением различительной способности, учитываются при принятии решения о государственной регистрации товарного знака в том случае, если они подтверждают, что заявленное обозначение до даты подачи заявки воспринималось потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя.

Самостоятельно исследовав представленные в материалы административного дела источники 1-16, судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с выводом Роспатента о том, что эти документы не свидетельствуют о приобретении спорным обозначением различительной способности, поскольку не подтверждают его длительного и интенсивного использования в качестве средства индивидуализации вышеперечисленных товаров и услуг общества до даты его приоритета ввиду следующего.

В частности, Суд по интеллектуальным правам признал справедливыми и обоснованными вышеприведенные выводы Роспатента, оспариваемые заявителем, относительно доказательственного значения каждого из представленного обществом доказательства (источника) и их совокупности.

В судебном заседании судебной коллегией с учетом доводов и пояснений представителя заявителя осмотрены сайты smi2.ru и vm.ru в целях проверки довода заявителя о том, что потребители вышеперечисленных товаров и услуг воспринимают доменное имя - адрес в сети Интернет vm.ru в качестве средства индивидуализации соответствующих товаров и услуг. При этом суд соглашается с доводом заявителя о том, что на восприятие указанного обозначения не влияет его выполнение прописными или строчными буквами.

Вместе с тем коллегия судей пришла к выводу о том, что спорное обозначение в том виде, в котором оно нашло отражение в представленных источниках информации и на осмотренных судом сайтах не воспринимается потребителями в качестве средства индивидуализации товаров и услуг общества, а воспринимается именно как адрес в сети Интернет, по которому размещено сетевое издание "Вечерняя Москва". При этом индивидуализирующую функцию указанного электронного СМИ и возможных товаров и услуг общества несет именно указанное словосочетание.

Коллегией судей также принято во внимание, что существующие в настоящее время и существовавшие на дату приоритета заявленного обозначения способы доступа к сайтам в сети Интернет позволяют потребителям соответствующих товаров и услуг получить доступ к сайту под доменным именем "vm.ru", заявленным на регистрацию в качестве спорного товарного знака, без его непосредственного введения пользователем в адресной строке. Например, через гиперссылки и закладки, которые могут и не воспроизводить заявленного на регистрацию обозначения.

Так, в частности, как установил суд в ходе осмотра доказательств, переход на сайт vm.ru из ленты новостей агрегатора СМИ2 (smi2.ru), на который ссылается заявитель, осуществляется посредством гиперссылки, представляющей собой заголовок новостной статьи (заметки, информации) и пиктограммы, представляющей собой буквы "VM", выполненные на фоне квадрата красного цвета, то есть обозначение отличное от заявленного на регистрацию.

Представитель заявителя не привел данных о том, что до даты приоритета адресация на его сайт с указанного сайта агрегатора новостей осуществлялась иным образом, с использованием иных обозначений, в том числе заявленного на регистрацию в качестве спорного товарного знака.

Сведения о статистике просмотра сайта vm.ru, приведенные в информационном письме от общества с ограниченной ответственностью "СМИ2", как обоснованно указал Роспатент, не позволяют определить количество потребителей, которые воспринимали спорное обозначение как средство индивидуализации общества.

Довод о том, что административный орган необоснованно исключил из доказательственной базы указанное письмо, мотивированный наличием между обществом "СМИ2" и заявителем действующего соглашения об индексировании данных сетевого СМИ общества в информационную систему агрегатора признается судебной коллегией несостоятельным. Судебная коллегия считает, что Роспатент правомерно указал на отсутствие возможности идентификации количества потребителей новостного агрегатора "СМИ2", а приведенный довод общества о наличии соглашения не подтверждает осведомленность потребителей о заявленном обозначении до даты его приоритета, поскольку является документом, недоступным для российских потребителей соответствующих товаров и услуг.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом административного органа о том, что на указанных сайтах используется обозначение отличное от заявленного на регистрацию обозначения либо такое обозначение не воспринимается в качестве средства индивидуализации товаров и услуг, а воспринимается лишь как сетевой адрес электронного СМИ.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя о том, что заявленное обозначение является аббревиатурой СМИ "Вечерняя Москва" и фирменного наименования заявителя, поскольку оценка на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение зарегистрировано или заявлено на государственную регистрацию.

В связи с этим Роспатент правомерно отклонил источники 1-6, поскольку они не могут свидетельствовать о приобретении различительной способности непосредственно заявленным на регистрацию обозначением в отношении вышеперечисленных товаров и услуг. При этом в материалы дела не представлено информации с самого сайта vm.ru, позволяющей установить использование спорного обозначения в отношении испрашиваемых товаров 16-го класса и услуг 35, 38, 41-го классов МКТУ до даты его приоритета.

Представленные заявителем в материалы административного дела договоры и товаросопроводительные документы к ним, свидетельствуют об оказании заявителем услуг иным юридическим лицам по размещению (публикации) рекламно-информационных материалов в сети Интернет, в том числе, на сайте www.vm.ru, название (индивидуализирующее обозначение) которого - "Вечерняя Москва", отличается от заявленного обозначения.

Кроме того, эти документы также не могут повлиять на вывод о наличии у заявленного на регистрацию обозначения приобретенной различительной способности, поскольку они являются внутренними документами организации и не могут быть доступны потребителю соответствующих товаров и услуг.

Относительно довода заявителя о том, что к проведенному им на сайте vm.ru опросу об известности обозначения "VM.RU" (https://vm.ru/polls/vmm) не должны применяться требования Рекомендаций по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 01.06.2001 N 74 (далее - Рекомендации N 74), судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

Требования к репрезентативности соцопросов, принимаемых в качестве доказательств по данной категории споров, нормативными актами не установлены. Вместе с тем суд считает возможным ориентироваться на общие подходы правоприменительной практики, нашедшие отражение, в том числе в Рекомендациях N 74.

Согласно пунктам 3.3 и 3.4 названных Рекомендаций опросом желательно охватить не менее шести населенных пунктов Российской Федерации; предпочтительным является опрос в городах: Москва, Санкт-Петербург; остальные населенные пункты определяются лицом, инициирующим опрос; количество опрошенных должно отвечать целям объективности проводимого опроса, их максимальное количество не ограничивается, а минимальное, как правило, не должно быть менее 500 в каких-либо двух населенных пунктах и менее 125 в каждом другом населенном пункте.

При этом согласно требованиям Рекомендаций N 74 по проведению опроса опросом желательно охватить не менее шести населенных пунктов Российской Федерации (предпочтительным является опрос в городах: Москва, Санкт-Петербург).

Для целей объективности проводимого опроса максимальное количество респондентов не ограничивается, а минимальное не должно быть менее 500 в каких-либо двух населенных пунктах и не менее 125 в каждом другом населенном пункте (пункты 3.3, 3.4 Рекомендаций по проведению опроса).

В связи с этим для отражения объективных данных проведенного социологического опроса, необходимо непосредственное участие в опросе 1500 потребителей.

Коллегия судей признает, что приведенные количественные требования являются стандартом доказывания для дел в отношении общеизвестных знаков, обладающих широкой известностью, а не для любых знаков (средств индивидуализации). Вместе с тем судебная коллегия полагает, что участие в опросе лишь 630 человек, даже безотносительно к территориям (населенным пунктам), на которых проводился такой опрос, не позволяет сделать вывод о репрезентативности результатов такого опроса.

Таким образом, данные, содержащиеся в представленном обществом опросе, как верно указал административный орган, не могут подтвердить доводы заявителя о приобретении спорным обозначением различительной способности в отношении товаров 16-го и услуг 35, 38 и 41-го классов МКТУ.

Кроме того, суд соглашается с доводом Роспатента о некорректности опроса, наводящем характере поставленного в опросе вопроса, наличие на распечатке опроса названия самого печатного издания "Вечерняя Москва", а также об отсутствии данных о времени проведения опроса, возрасте респондентов, а также о территории проживания респондентов - территории, на которой проводился опрос.

Довод Заявителя о том, что заявленное обозначение приобрело различительную способность, поскольку каждый посетитель указанного сайта использует адресную строку браузера для обращения к сетевому СМИ "VM.RU", является необоснованным по причинам, изложенным выше.

Кроме того, коллегия судей соглашается с мнением Роспатента, согласно которому при восприятии сайта в сети Интернет внимание потребителя акцентируется в первую очередь на его контенте, информационном наполнении.

Представленные с заявлением в суд дополнительные документы и сведения (стр. 8-11 заявления, том 1, л.д. 10-13) не представлялись в Роспатент и не были предметом его оценки.

Согласно разъяснениям в пункте 137 Постановления N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, принятых по результатам рассмотрения возражений, заявлений, податель возражения, заявления вправе представлять доказательства, которые не были предметом исследования административного органа при вынесении оспариваемого решения, для опровержения выводов этого органа, не дополняя при этом изначально поданное возражение, заявление новыми доводами (основаниями). Документы, дополняющие изначально поданное возражение, заявление, могут быть положены в основу самостоятельного возражения, заявления.

Вместе с тем коллегия судей считает необходимым отметить, что представленные документы и сведения также не подтверждают приобретение спорным обозначением различительной способности в отношении испрашиваемых товаров 16-го и услуг 35, 38, 41-го классов МКТУ.

В частности, договор о предоставлении субсидий из бюджета города Москвы от 07.02.2018 N 9-ДС/18 и приложения к нему, а также договор о предоставлении гранта в форме субсидий из бюджета города Москвы от 24.08.2018 N 81-ДС/18 и приложения к нему, не содержат данных о количестве потребителей, которые воспринимали спорное обозначение в качестве средства индивидуализации товаров и услуг вышеназванных классов МКТУ, производителем которых является общество. При этом дополнения к указанным договорам, содержащие сведения о посещаемости сайта https://vm.ru, также не могут свидетельствовать об известности среднему российскому потребителю спорного обозначения в отношении испрашиваемых товаров 16-го класса и услуг 35, 38, 41-го классов МКТУ.

Представленные обществом нормативные и распорядительные акты Мэра Москвы также не свидетельствуют о приобретении спорным обозначением различительной способности, поскольку на этих документах спорное обозначение отсутствует.

Как указывалось ранее, в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из этого, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения Роспатента от 15.05.2020, поскольку судом проверено и установлено, что оно принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, а именно: пункту 1 статьи 1483 ГК РФ и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным.

В ходе судебного разбирательства общество ходатайствовало об отнесении судебных расходов на Роспатент, мотивированное тем, что административный орган злоупотребил процессуальным правами, и не представил в срок отзыв на заявление.

Представитель Роспатента пояснил, что задержка в предоставлении отзыва и материалов административного дела была связана с ухудшением эпидемиологической обстановки, связанной с последствиями распространения на территории Российской Федерации инфекционного заболевания COVID-2019, работа сотрудников административного органа осуществлялась удаленно, что препятствовало своевременному исполнению указаний суда.

При изложенных основаниях суд не усматривает оснований для применения нормы части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отнесения судебных расходов по делу на Роспатент вне зависимости от результатов рассмотрения настоящего спора. В соответствии со статьей 110 АПК РФ отказ в удовлетворении заявления является основанием для отнесения бремени судебных расходов по уплате государственной пошлины на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования акционерного общества "Редакция газеты "Вечерняя Москва" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

Н.Н. Погадаев