Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 сентября 2019 г. N Ф04-3928/19 по делу N А70-16544/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чапаевой Г.В.

судей Буровой А.А.

Кокшарова А.А.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тоболпромстрой" на решение от 15.02.2019 Арбитражного суда Тюменской области (судья Бадрызлова М.М.) и постановление от 06.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Грязникова А.С., Шиндлер Н.А.) по делу N А70-16544/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тоболпромстрой" (626150, Тюменская область, г. Тобольск, Восточный промышленный район, квартал 1, N 3,6, ОГРН 1107232042961, ИНН 7206043723) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (626150, Тюменская область, г.Тобольск, 10-й мкр., 50, ОГРН 1047200157091, ИНН 7206025202) о признании недействительным решения.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Тоболпромстрой" - Рюмин С.Н. по доверенности от 20.05.2019,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области - Куликова Т.А. по доверенности от 14.01.2019, Михалькова Д.Д. по доверенности от 09.01.2019.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тоболпромстрой" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 08.06.2018 N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере 13 567 741 руб., штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 542 869,64 руб., пеней по налогу на прибыль - 478 952,25 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 13 761 505 руб., штрафа по статье 122 НК РФ в размере 99 945,32 руб., пеней по НДС - 5 002 311,41 руб. (заявленные требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением от 15.02.2019 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 06.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе (с учетом дополнений к ней) Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит принятые по делу судебные акты отменить в части начисления НДС (пеней, штрафа) по эпизоду взаимоотношений с ООО "СибТраст", начисления налога на прибыль (пеней, штрафа) по эпизоду экономии от использования средств финансирования строительства; в указанной части принять новое решение.

Инспекция возражает против удовлетворения кассационной жалобы согласно отзыву.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Судами установлено и материалами дела подтверждено следующее.

По результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества Инспекцией составлен акт и принято решение от 08.06.2018 N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислены НДС в сумме 13 761 505 руб., налог на прибыль организаций - 13 571 741 руб., налог на доходы физических лиц (агент) - 41 547 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122, статье 123 НК РФ.

Решением от 14.09.2018 N 11-14/15390 Управления Федеральной налоговой службы Тюменской области апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции в части не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд.

Одним из оснований принятия Инспекцией решения в обжалуемой части явился вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и ООО "СибТраст" (далее - Контрагент) по следующим сделкам:

- договор субподряда от 28.07.2014 на выполнение комплекса работ на проекте "Расширение комплекса по переработке ШФЛУ не менее 5.8 млн. тонн в год" при строительстве Объекта: "ТСБ "Северная"; указанный договор заключен в целях исполнения договоров между заявителем и ООО "ТобольскНефтехим" (заказчик), ООО "Стройтрансгаз-М" (генеральный подрядчик);

- договор подряда от 26.08.2014 на выполнение работ по строительству и сдаче выполненных работ при строительстве объекта капитального строительства: "ИП "Техническое перевооружение контейнерного терминала с размещением резервного козлового крана на ООО "Тобольск-Полимер";

- договор субподряда от 06.11.2014 на выполнение инженерной подготовки площадки строительства объекта: "Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья в полиолефины мощностью 2.0 млн.тонн в год с соответствующими объектами ОЗХ".

Суд кассационной инстанции считает, что суды, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 НК РФ, а также с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами (в том числе первичными документами, протоколами допросов свидетелей, информацией от компетентных органов, сведениями из федеральных баз данных) пришли к верному выводу о создании Обществом формального документооборота, направленного на необоснованное отражение сумм НДС в налоговых вычетах при отсутствии реальных взаимоотношений между заявленными участниками сделок.

Делая выводы о нереальности спорных хозяйственных операций между Обществом и Контрагентом, суды обоснованно приняли во внимание, что Контрагент поставлен на налоговый учет 20.05.2014 (незадолго до заключения договоров с заявителем), зарегистрирован в г. Тобольске, с 25.07.2016 - находится в г. Тюмени; 04.04.2017 прекратил деятельность (ликвидирован), учредитель (руководитель) Невзоров А.С.; у Контрагента отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; Контрагент относится к категории налогоплательщиков, представляющих декларации с незначительной суммой налога, подлежащей уплате в бюджет; единственным работником в 2014-2015 годах был руководитель.

В ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о наличии согласованных действий по оформлению документов в целях принятия к вычету НДС для заявителя от имени Контрагента, применяющего общую систему налогообложения, при фактическом оказании услуг ООО "Тоболдорстрой+", применявшим упрощенную систему налогообложения (УСН) и не являющимся плательщиком НДС, в отсутствие сформированного в бюджете источника для принятия НДС к вычету.

Инспекцией установлено, что Контрагент является взаимозависимым лицом по отношению к ООО "Тоболдорстрой+" по признаку наличия родственных отношений между учредителем ООО "Тоболдорстрой+" Невзоровым С.Д. (отец) и Невзоровым А.С. (сын), являющимся учредителем и руководителем Контрагента, а также сотрудником ООО "Тоболдорстрой+".

Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, что о формальном заключении договоров и составлении документов, об отсутствии реальных хозяйственных отношений между Обществом и Контрагентом свидетельствуют следующие обстоятельства:

- условия договоров предполагают выполнение работ силами Контрагента, привлеченные субподрядные организации должны быть согласованы; специфика работ требует специального образования исполнителей, опыта работ, осуществления личного контакта заказчика с исполнителем, необходимости обеспечения постоянного контроля за ходом выполнения работ, соблюдением требований к пропускному режиму на объектах и т.п.;

- налоговым органом у ООО "Негосударственное охранное предприятие "СИБИРЬ-ТНХ" истребованы списки работников Контрагента, получивших допуск на объекты заказчиков для проведения работ в 2014-2015 годах, договор на оказание услуг по пропуску работников и транспортных средств; согласно ответу взаимоотношения с Контрагентом отсутствовали, услуги по пропуску работников и транспортных средств не оказывались;

- руководитель Контрагента Невзоров А.С. не явился в налоговый орган для дачи показаний в соответствии со статьей 90 НК РФ; в дальнейшем в Инспекцию поступили от него "по личной инициативе" заявления, нотариально заверенные пояснения, согласно которым он подтвердил фактические взаимоотношения по спорным договорам; суды пришли к выводу, что данные показания противоречат совокупности иных доказательств, не подтверждают реальность оказания услуг Контрагентом для заявителя; им дана критическая оценка, в том числе со ссылкой на нарушение порядка, установленного статьями 80, 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате;

- суды критически оценили показания руководителя ООО "Тоболдорстрой+" Воротникова С.М. в части оказания спорных услуг именно для Контрагента, указав, что его показания соответствуют действительности относительно того, что именно ООО "Тоболдорстрой+" являлось фактическим исполнителем услуг для заявителя, поскольку налоговым органом установлено и доказано формальное оформление Контрагентом документов, необходимых для принятия Обществом вычетов по НДС, "оплаченные" заявителем суммы перечислялись через расчетный счет Контрагента в пользу ООО "Тоболдорстрой+" под видом договора займа (в целях сохранения ООО "Тоболдорстрой+" права на применение УСН), - организации, реально выполнившей спорные работы;

- факт действительного оказания услуг ООО "Тоболдорстрой+" подтверждается показаниями работников этой организации, которые подтвердили работу на объектах заказчика, указали, что Контрагента не знают, никакие работы для него не выполняли, проходили инструктаж по технике безопасности и расписывались в журнале по технике безопасности от ООО "Тоболдорстрой+", пропуска на вход и проезд автотранспорта (механизмов) были также от ООО "Тоболдорстрой+"; Невзоров А.С. знаком некоторым из допрошенных, но как сын главного инженера ООО "Тоболдорстрой+" Невзорова С.Д.; аналогичные показания дали водители, машинисты экскаватора, бульдозерист, машинисты погрузчика, трактористы, медик, заместитель главного инженера по производству, главный механик, мастер, прораб, специалист по охране труда, сторож и другие;

- грузополучателем приобретаемых Контрагентом материалов являлось ЗАО "Тоболдорстрой" (после реорганизации ООО "Тоболдорстрой+"); согласно показаниям свидетелей - работников ООО "Тоболдорстрой+" (Решетников Ю. Г., Маскалев A.M., Хорошев Ю.А., Симонов И.В. и др.) при производстве работ использовались собственные материалы организации;

- заявителем не представлено доказательств проявления должной осторожности и осмотрительности при заключении сделок с Контрагентом: ранее Общество находилось в "прямых" хозяйственных отношениях с ООО "Тоболдорстрой+", заявитель привлекал его дорожно-строительную технику в период с сентября по декабрь 2014 года; каких-либо объективных причин для сотрудничества Общества с Контрагентом, не имеющим необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, при том, что Общество достоверно знало реального исполнителя спорных работ, имеющего необходимую материально-техническую базу, соответствующие видам работ допуски, персонал, Обществом в материалы дела не представлено.

Учитывая, что установленные судами обстоятельства Обществом не опровергнуты, суды обоснованно признали доказанными со стороны Инспекции выводы о формальном включении Контрагента в хозяйственную деятельность с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС, которые без участия этой организации не могли быть заявлены налогоплательщиком, поскольку ООО "Тоболдорстрой+", реально выполнившее соответствующие работы (услуги), применяло УСН.

Из правового анализа положений статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановления N 53 следует, что при решении вопроса о возможности заявления налоговых вычетов необходимо исходить из того, что счета-фактуры и иные документы, подтверждающие расходы, соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям, что относящиеся к ним финансово-хозяйственные операции реально осуществлены. При этом у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически были выполнены работы (оказаны услуги), поскольку именно Общество должно подтвердить реальность оказания услуг конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода.

С учетом изложенного не могут быть приняты доводы жалобы относительно того, что заявителем представлен полный пакет документов, о проявлении осмотрительности при выборе Контрагента и заключении договоров.

Суд кассационной инстанции также отмечает, что реальность хозяйственных операций именно с Контрагентом не может быть подтверждена наличием результата работ, оказания услуг, принятием работ основными заказчиками, поскольку в подтверждение обоснованности заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по оказанию услуг конкретным, а не "абстрактным" контрагентом.

Доводы кассатора относительно посреднической функции Контрагента получили надлежащую правовую оценку судов применительно к установленным по делу обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки заявителем представлены: - договор от 10.09.2014 на возмездное оказание услуг, заключенный между ООО "Тоболдорстрой+" (исполнитель) и Контрагентом (заказчик), согласно которому ООО "Тоболдорстрой+" обязуется по заявке Контрагента организовать предоставление транспортных услуг - своими силами либо привлеченным транспортом; управление и техническую эксплуатацию техники осуществляют работники ООО "Тоболдорстрой+" и за собственный счет, то есть участие Контрагента сведено к минимуму;

- реестры оказанных автотранспортных услуг (заказов); - письмо Контрагента от 06.11.2014, адресованное генеральному директору заявителя Нейковчен Ф.З., в котором указаны работники и техника, направляемые на площадку строительства заказчиков для выполнения специальных работ; Инспекцией установлено, что на дату составления письма указанные в нем физические лица являлись работниками ООО "Тоболдорстрой+", а транспортные средства и спецтехника принадлежали ЗАО "Тоболдорстрой" (впоследствии реорганизовано в ООО "Тоболдорстрой+").

Суды пришли к верному выводу, что факт реальной посреднической деятельности Контрагента утверждается Обществом голословно и ничем не подтвержден; включение Контрагента в хозяйственные операции заявителя не имело какой-либо деловой цели.

Анализом банковской выписки подтверждается, что Контрагент не привлекал субподрядные организации, не закупал материалы, необходимые для выполнения договоров с заявителем; перечисления с соответствующим назначением платежей осуществлялись в адрес ООО "HTTP", ООО "МИВ", в отношении которых налоговым органом установлена и доказана фактическая невозможность и неосуществление соответствующих финансово-хозяйственных операций.

Поскольку оспариваемым решением Общество было привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ, а не на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ, то доводы налогоплательщика относительно создания схемы ухода от налогов именно ООО "Тоболдорстрой+", о невзаимозависимости с ООО "Тоболдорстрой+" и Контрагентом, и своей непричастности к схеме, не принимаются судом округа.

Принимая во внимание, что судами установлено, что суммы налогов в бюджет Контрагентом уплачивались минимальные, имел место высокий удельный вес налоговых вычетов по НДС, не могут быть приняты доводы кассатора о сформированном источнике возмещения НДС.

Также отклоняется ссылка Общества на дела, судебные акты по которым были приняты в пользу налогоплательщиков, поскольку обстоятельства и объем доказательств по каждому из дел различны.

По эпизоду занижения Обществом налоговой базы по налогу на прибыль вследствие невключения в налогооблагаемую базу сумм инвестиционных средств, остающихся в распоряжении застройщика после завершения строительства объекта и передачи застройщиком дольщику части объекта недвижимости, предусмотренной договором, суды, руководствуясь положениями статей 250, 251, 270 НК РФ, Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон N 214-ФЗ), пришли к верному выводу о том, что разница между средствами, полученными от инвесторов, и фактическими затратами на строительство, не возвращенными инвесторам, подлежит включению в состав внереализационных доходов по налогу на прибыль (использованное не по целевому назначению имущество, которое получено в рамках целевого финансирования).

При этом суды приняли во внимание, что Инспекцией учтены результаты финансовой деятельности по каждому объекту инвестирования - договору долевого участия в долевом строительстве многоквартирного дома, расчет экономии произведен отдельно по каждому дольщику (соинвестору).

Суды также обоснованно указали, что убытки, полученные в виде превышения затрат на строительство объекта недвижимости над суммой средств целевого финансирования, в целях налогообложения прибыли не учитываются; то есть, отрицательный результат по конкретному дольщику не является для застройщика убытком и не уменьшает базу по налогу на прибыль.

Доводы кассатора относительно того, что судами неверно применены нормы материального права, что застройщик вправе и обязан использовать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома в целом (независимо от условий договоров с конкретными дольщиками), не могут быть приняты, поскольку основаны на ошибочном толковании подпункта 14 пункта 1 статьи 251, статей 250, 265, пункта 17 статьи 270 НК РФ, и сделаны без учета положений Закона N 214-ФЗ.

Доводы Общества о неверном математическом расчете Инспекцией финансового результата по каждой квартире отклоняются судом округа; заявителем не представлено в суд собственного контррасчета с обосновывающими его доказательствами.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов по приведенным в кассационной жалобе (дополнениях к ней) доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 АПК РФ, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 15.02.2019 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 06.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-16544/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.