Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 марта 2017 г. N Ф04-38/17 по делу N А27-25564/2015 (ключевые темы: Общество с ограниченной ответственностью - Налог на добавленную стоимость - мировое соглашение - спецификация - дивиденды)

г. Тюмень

28 марта 2017 г.

Дело N А27-25564/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Поликарпова Е.В.

судей Буровой А.А.

Кокшарова А.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Серковой Л.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" на решение от 18.07.2016 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Камышова Ю.С.) и постановление от 16.10.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Марченко Н.В., Бородулина И.И., Колупаева Л.А.) по делу N А27-25564/2015 по заявлению открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" (652507, Кемеровская область, город Ленинск - Кузнецкий, улица Васильева, 1; ОГРН 1074212001368, ИНН 4212024138) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (650024, город Кемерово, улица Глинки, 19; ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918) о признании недействительным решения в части.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области в заседании участвовали представители:

от открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" - Карцев Н.В. по доверенности от 24.12.2016, Назаренко Т. Е. по доверенности от 30.12.2016, Карцев Д.С. по доверенности от 30.12.2016;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области - Шерстобоева Е.А. по доверенности от 15.02.2017, Зубков А.Л. по доверенности от 09.01.2017, Красильникова М.Н. по доверенности от 09.12.2016, Болучевский С.С. по доверенности от 09.01.2017, Мостовой К.В. по доверенности от 20.03.2017.

Суд установил:

открытое акционерное общество "СУЭК-Кузбасс" (далее - ОАО "СУЭК-Кузбасс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2015 N 24 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2012 год в сумме 35 581 267 руб., исчисления и предложения уплатить пени в сумме 431 640, 13 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 762 525, 40 руб.;

- доначисления налога на прибыль с доходов иностранной организации за 2013 год в сумме 23 253 895 руб., исчисления и предложения уплатить пени в сумме 4 932 326,46 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4 650 779 руб.;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2012 год в сумме 1 016 917 руб.; исчисления и предложения уплатить пени в сумме 6 601 749,82 руб.;

- предложения уплатить в бюджет излишне возмещенную сумму НДС за 2012-2013 годы в общей сумме 28 007 463 руб.;

- предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2013 год, в сумме 310 965 544 руб.;

- предложения удержать и перечислить налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 2 404 руб. из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации;

- предложения произвести перерасчет налоговой базы и НДФЛ в сумме 74 015 руб.;

- исчисления и предложения уплатить пени по НДФЛ в сумме 5 075 руб. и штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 299, 60 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.07.2016, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016, заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, дополнениях и письменных пояснениях Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение и постановление в части, принять новый судебный акт.

В представленном отзыве, письменных пояснениях Инспекция возражает против доводов Общества, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, отзыва, дополнения к жалобе, отзыву, письменные пояснения, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция считает судебные акты подлежащими отмене в части, основываясь на следующем.

Судами при производстве по делу установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "СУЭК-Кузбасс", по результатам которой принято решение от 30.09.2015 N 24 о привлечении ОАО "СУЭК-Кузбасс" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общем размере 5 550 995 руб.

Данным решением налогоплательщику доначислены налоги в общей сумме 91 064 503 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12 012 219 руб.; уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2013 год, в сумме 310 965 544 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 10.02.2015 N 861 оспариваемое решение Инспекции утверждено.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "СУЭК-Кузбасс" в арбитражный суд с настоящим требованием.

1. По эпизоду занижения за 2012 год внереализационных доходов в виде прощенного долга и в виде процентов за пользование чужими денежными средствами.

Одним из оснований привлечения Общества к налоговой ответственности (применительно к доводам кассационной жалобы) послужили выводы Инспекции о том, что Обществом в проверяемом периоде в нарушение статьи 247, пункта 1 статьи 248, пункта 18 статьи 250, подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации не включены во внереализационные доходы суммы прощенного долга в размере 20 481 298,0 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 704 434,0 руб., в результате чего неполная уплата налога на прибыль составила 4 437 146,0 руб.

Общество в кассационной жалобе указывает, что у ОАО "СУЭК-Кузбасс" правовых оснований для включения в состав внереализационных доходов за 2012 год соответствующей суммы задолженности по ООО "РемСтройПроект" и процентов по ООО "КузбассУглеСбыт" не имеется, доначисление налога на прибыль организаций за 2012 год является незаконным, поскольку ОАО "СУЭК-Кузбасс" наличие спорных задолженностей не признало (по заключенным мировым соглашениям с ООО "КузбассУглеСбыт", ООО РемСтройПроект"), а прощение и отказ кредиторов от имущественных требований не является достаточным доказательством наличия у налогоплательщика внереализационного дохода; кроме того, даже если рассматривать спорные суммы как внереализационный доход, увеличивающий налог на прибыль, то они должны быть аналогичным образом отражены в составе расходов.

Суды, отказывая в удовлетворении требований Общества по данному эпизоду, руководствуясь положениями статей 138, 141, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 32, 54, 81, 205, 250, 251, 265 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 407, 415, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, Определением Конституционного Суда Российской Федерации 24.02.2004 N l-O, постановлением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 50 (далее - Постановление N 50), пришли к выводу, что суммы прощенного долга и процентов объективно являются доходом налогоплательщика, поскольку признаны в качестве существующего обязательства сторонами мирового соглашения, и данное обязательство прекращено путем прощения долга.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела судами установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "РемСтройПроект" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области (дело N А27-13327/2012) к ОАО "СУЭК-Кузбасс", в связи с ненадлежащим исполнением Обществом условий договора подряда от 01.06.2011 N 96, заключенного между ООО "РемСтройПроект" и ОАО "СУЭК-Кузбасс" на строительство "Галереи с эстакадой и угольного склада шахты Таллинская-Западная-1", в частности, обязательств по оплате выполненных работ.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.10.2012 по делу А27-13327/2012 было утверждено мировое соглашение между ООО "РемСтройПроект" и ОАО "СУЭК-Кузбасс", по условиям которого ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется перечислить ООО "РемСтройПроект" в течение 30 календарных дней с момента утверждения судом настоящего мирового соглашения 43 033 672, руб. долга за выполненные работы, в течение 15 банковских дней с момента утверждения судом настоящего мирового соглашения 50 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Оставшуюся сумму долга в размере 20 481 298,06 руб. истец ответчику прощает и отказывается от иска в этой части, а также отказывается от иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещения за счет ответчика судебных издержек на оплату услуг представителя.

Постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2012 и от 12.04.2012 по делам N А27-8518/2011 и N А27-8515/2011 утверждены мировые соглашения между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "КузбассУглеСбыт", по условиям которых Общество обязуется произвести оплату части долга и государственной пошлины, а истец (ООО "КузбассУглеСбыт") прощает часть задолженности и отказывается от исковых требований в части взыскания с ответчика суммы долга, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Также определениями Арбитражного суда Кемеровской области от 07.03.2012 по делу N А27-8517/2011, от 05.03.2012 по делу N А27-8516/2011 утверждены мировые соглашения между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "КузбассУглеСбыт", по условиям которых ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется произвести оплату части долга и государственной пошлины, а истец (ООО "КузбассУглеСбыт") прощает часть задолженности и отказывается от исковых требований в части взыскания с ответчика суммы долга, а также процентов за пользование чужими денежными средствами (пени).

В силу пункта 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со статьей 415 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.

Согласно статье 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение в арбитражном процессе является основной примирительной процедурой. Цель его заключения - компромиссное разрешение конфликта.

Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав (Определение Конституционного Суда Российской Федерации 24.02.2004 N 1-О).

Согласно пункту 6 статьи 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не может утвердить мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и интересы других лиц. Суды не должны допустить ситуацию, когда соглашение используется сторонами спора в качестве инструмента злоупотребления правом, то есть для прикрытия незаконных сделок. Для этого суд должен установить у истца соответствующие права, а у ответчика - обязанности, неисполнение которых привело к нарушению указанных прав.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 50 (далее - Постановление N 50), мировое соглашение представляет собой сделку. Поэтому к нему применяются нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора, установленные статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок (пункт 9 Постановления N 50).

При заключении мирового соглашения стороны могут самостоятельно распоряжаться принадлежащими им материальными правами, они свободны в согласовании любых условий мирового соглашения, не противоречащих федеральному закону и не нарушающих права и законные интересы других лиц.

Таким образом, из смысла и содержания норм, регламентирующих примирение сторон, а также из задач судопроизводства в арбитражных судах следует, что утвержденное судом мировое соглашение основывается на примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, что влечет за собой окончательное прекращение гражданско-правового спора (полностью либо в соответствующей части) (пункт 15 Постановления N 50).

По условиям мирового соглашения ООО "РемСтройПроект" прощает часть суммы долга и отказывается от исковых требований в части взыскания с Общества оставшейся суммы долга в размере 20 481 298,06 руб.

Следовательно, буквальное толкование отказа ООО "РемСтройПроект" от исковых требований в части взыскания сумм задолженности, согласованного сторонами в мировом соглашении, полностью соответствует понятию прощения долга, установленному статьей 415 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку в соглашении и определении арбитражного суда от 01.10.2012 года об утверждении мирового соглашения указано, что истец прощает сумму долга, данное обстоятельство свидетельствует о наличии обязательства между сторонами в указанном размере, которое прекращается одним из способов, предусмотренных главой 26 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно способом прощения долга.

Указанные обстоятельства послужили основанием судам сделать вывод о необоснованности довода Общества, что задолженность не признана налогоплательщиком.

По факту оплаты долга в размере 43 033 672,22 руб. в ходе проверки был проведен допрос заместителя директора - директора по инвестициям и капитальному строительству в ОАО "СУЭК-Кузбасс" Мешкова А.А., из показаний которого следует, что "ОАО СУЭК-Кузбасс" согласилось с объемами и стоимостью выполненных работ только в размере 43 083 672 руб. с НДС.

Вместе с тем, заключая мировое соглашение как сделку, стороны признали наличие спорных сумм обязательств, которые были прекращены одним из способов прекращения обязательств, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, а именно - прощением долга.

В случае отсутствия спорной задолженности факт её прощения не нашел бы отражения в мировом соглашении.

Таким образом, правильным является вывод судов о том, что признание долга со стороны Общества выражено в активной форме - в виде заключенного мирового соглашения.

Довод подателя жалобы о том, что налоговым органом не анализировались первичные документы по взаимоотношениям Общества с контрагентом, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, является обоснованным вывод судов об образовании у налогоплательщика внереализационных доходов в виде кредиторской задолженности, списанной по иным основаниям (в связи с прощением долга) в соответствии с мировым соглашением и учитываемых в целях налогообложения прибыли.

Вместе с тем заключение мирового соглашения, содержащего условие об отказе кредитора от взыскания санкций за нарушение гражданско-правовых обязательств (по взаимоотношениям с ООО "КузбассУглеСбыт"), не приводит к образованию налогооблагаемого дохода у должника - налогоплательщика, если такой отказ обусловлен и квалифицирован сторонами спора как прощение долга.

В данном случае из положений пункта 18 статьи 250 и подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации усматривается необходимость одновременной оценки должником процентов за пользование чужими денежными средствами и как внереализационного расхода (по факту признания требований кредитора), и как внереализационного дохода вследствие отказа кредитора от их взыскания.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что установленные налоговой проверкой обстоятельства не свидетельствуют о возникновении облагаемой базы по налогу на прибыль на сумму процентов за пользование чужими денежными средствами, что прямо следует из положений Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе о целях и задачах налогового контроля и выездной налоговой проверки (статьи 89 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3710/13 от 22.10.2013.

Следовательно, выводы судов первой и апелляционной инстанции о наличии правовых оснований для доначисления налога на прибыль на сумму процентов за пользование чужими денежными средствами - 1 215 763,18 руб. (оспариваемая согласно исковому заявлению сумма), суд кассационной инстанции считает ошибочными.

При этом ссылка Общества на необходимость отражения в составе затрат для целей исчисления налога на прибыль и суммы прощенного (признанного) долга по правилам подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации кассационной инстанцией отклоняется, так как данная сумма является суммой основного долга, а не суммой штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств.

При таких обстоятельствах судебные акты в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании незаконным доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год на сумму процентов за пользование чужими денежными средствами (1 215 763,18 руб.) подлежат отмене, а требование заявителя - удовлетворению.

2. По эпизоду завышения внереализационных расходов за 2012 год на суммы затрат по возмещению ущерба, причиненного реке Иня и ручью без названия.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2012 год в размере 12 488 114 руб. явилось, по мнению Инспекции, то, что суммы, взыскиваемые с Общества в судебном порядке за нанесенный ущерб водному объекту, не могут отвечать критериям подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суды, руководствуясь положениями статей 265, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 46 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пришли к правильному выводу о том, что при определении налоговой базы не учитываются штрафы и иные санкции, перечисляемые в бюджет, а также штрафы и другие санкции, взимаемые государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций.

Формулируя данный вывод судами правомерно учтено следующее:

- присужденные к взысканию с Общества по указанному эпизоду суммы возмещения ущерба за вред, причиненный водному объекту, независимо от их правовой природы, по самостоятельным основаниям не могут быть включены в состав расходов, поскольку подпадают под действие пункта 2 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, как взимаемые уполномоченными государственными организациями, которым предоставлено право наложения санкций, и подлежат перечислению в бюджет;

- правовосстановительные меры в виде возложения судом обязанности на ОАО "СУЭК-Кузбасс" по возмещению вреда, причиненного водным объектам, применены судом при обращении прокурора в защиту интересов неопределенного круга лиц в связи с нарушением Обществом положений Водного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды".

Кассационная инстанция соглашается с выводами судов о том, что применительно к обстоятельствам настоящего спора расходы в виде возмещения вреда, взыскиваемого с Общества как водопользователя, действовавшего противоправно и допустившего нарушения норм Водного кодекса Российской Федерации, не могут быть признаны затратами, необходимыми для достижения цели предпринимательской деятельности - получения дохода, и поэтому не отвечают признаку экономически оправданных затрат (статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации), в связи с чем оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

3. По эпизоду завышения внереализационных расходов за 2012 год на затраты по строительно-монтажным работам ООО "РемСтройПроект".

Доначисляя налог на прибыль за 2012 год в размере 8 616 734 руб., налоговый орган исходил из того, что налогоплательщик в нарушение подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации единовременно отнес в состав внереализационных расходов сумму затрат в размере 43 083 672 руб., которые были признаны Обществом на основании мирового соглашения в качестве санкции для урегулирования спора с ООО "РемСтройПроект".

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований по данному эпизоду, пришли к выводу о том, что Обществом завышена сумма внереализационных расходов на 43 083 672 руб., что привело к занижению налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 8 616 734 руб., поскольку указанные суммы не являются штрафными санкциями; стоимость выполненных ООО "РемСтройПроект" работ по строительству "Галереи с эстакадой и угольного склада" по договору подряда от 01.06.2011 N 96 должна быть включена в стоимость объектов, на которые были распределены затраты, сформировавшие стоимость данного объекта, и включаться в расходы при расчете налога на прибыль в виде амортизационных отчислений после ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с пунктом 3 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы судов по данному эпизоду, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных по делу.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что между Обществом (заказчик) и ООО "РемСтройПроект" (подрядчик) заключен договор от 01.06.2011 N 96, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по строительству "Галереи с эстакадой и угольного склада" в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектно-сметной документацией, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее в соответствии с условиями договора. Работы выполняются для ПЕ шахта Таллинская-Западная-1.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства (определение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.10.2012 об утверждении мирового соглашения и прекращения производства по делу N А27-13327/2012, договор подряда на строительные работы от 01.06.2011 N 96, заключенный между ООО "РемСтройПроект" и ОАО "СУЭК-Кузбасс", счета-фактуры, дополнительное соглашение N 1 к договору), принимая во внимание заключенное между ООО "РемСтройПроект" и ОАО "СУЭК-Кузбасс" мировое соглашение в соответствии с которым ООО "РемСтройПроект" прощает и отказывается от иска в части, а также отказывается от иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещения расходов на оплату услуг представителя, суды верно установили, что с учетом определения суда об утверждении мирового соглашения, кредиторская задолженность ОАО "СУЭК-Кузбасс" перед ООО "РемСтройПроект" по иску сложилась по договору от 01.06.2012 N 96 (работы по строительству галереи с эстакадой и угольного склада шахты Таллинская-Западная-1).

Судами обоснованно принято во внимание, что факт неотражения задолженности в учете Общества как кредиторской, не свидетельствует об отсутствии обязательства как такового; довод налогоплательщика об отсутствии документального подтверждения расходов в указанном размере опровергается материалами дела (предарбитражными претензиями (исх. N 627 от 14.09.2012, исх. N 627 от 14.09.2012, актами о приемке выполненных работ); материалами дела подтверждается, что работы по строительству объекта "Галерея с эстакадой и угольный склад", отраженные в актах выполненных работ к счетам-фактурам N 51, N 51/1, N 51/2 от 17.05.2012, выставленных ООО "РемСтройПроект" в адрес ОАО "СУЭК-Кузбасс", фактически были выполнены и стоимость выполненных работ, которую признало в Арбитражном суде Кемеровской области ОАО "СУЭК-Кузбасс", подписав мировое соглашение от 27.09.2012, составила 43 083 672,22 руб.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция соглашается с выводами судов о том, что стоимость выполненных ООО "РемСтройПроект" работ по строительству "Галереи с эстакадой и угольного склада" по договору подряда от 01.06.2011 N 96 должна быть включена в стоимость объектов, на которые были распределены затраты, сформировавшие стоимость данного объекта, и включаться в расходы при расчете налога на прибыль в виде амортизационных отчислений.

Отклоняя доводы Общества об отсутствии возможности у налогового органа самостоятельно учесть в составе расходов не учтенную налогоплательщиком амортизацию и амортизационную премию, суды верно указали, что налогоплательщик сам определяет амортизационную группу, устанавливает срок полезного использования, норму амортизации и, соответственно, определяет сумму начисленной амортизации, учитываемой в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на имущество организаций, принимая во внимание, что затраты, сформировавшие первоначальную стоимость строительного объекта, были распределены на 4 объекта основных средств; для перерасчета амортизационных отчислений по объектам основных средств как у Инспекции, так и у вышестоящего налогового органа не имелось оснований, поскольку при вынесении оспариваемого решения от 30.09.2015 N 24 документы и расчеты, произведенные на основании этих документов, по данному эпизоду налогоплательщиком представлены не были.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду у суда кассационной инстанции не имеется.

4. По эпизоду занижения внереализационного дохода за 2013 год.

Основанием для уменьшения убытка, полученного Обществом за 2013 год, послужил вывод Инспекции о том, что Обществом в нарушение пункта 3 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на прибыль за 2013 год занижена сумма внереализационного дохода на 9 539 369 руб., что и привело к необоснованному завышению суммы убытка, полученного налогоплательщиком за 2013 год.

Общество считает, что в спорном случае между налогоплательщиком и ООО "Торговый дом завода "Красный Октябрь" достигнуто соглашение, устанавливающее для сторон определенные права и обязанности, что не противоречит статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации; контрагент Общества (ООО "Торговый дом завода "Красный Октябрь") признал обоснованным предъявленную сумму неустойки в размере 19 078 737 руб.; Общество ошибочно отразило в составе внереализационных доходов только половину вышеуказанной суммы, сумма неустойки признана должником в полном размере; завышение убытка за 2013 год не произошло.

Суды пришли к выводу о том, что с учетом положений пункта 3 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации спорные суммы являются внереализационным доходом налогоплательщика в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба; указанная сумма не подлежит включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль как сумма безнадежных долгов, и налогоплательщиком занижена сумма дохода, в связи с чем завышена сумма убытка за проверяемый период.

Формулируя данные выводы, суды правомерно исходили из следующих обстоятельств:

- между Обществом и ООО "Торговый дом завода "Красный Октябрь" заключено соглашение о порядке урегулирования споров от 17.10.2013, в соответствии с которым ОАО "СУЭК-Кузбасс" (покупатель) и ООО "Торговый Дом завода "Красный Октябрь" (поставщик) заключили соглашение: о порядке урегулирования споров по договорам поставки, заключенным между сторонами (от 26.01.2012 N СУЭК-КУЗ-ЦЗ-51; 08.06.2012 N СУЭК-12/272-М); поставщик признает, что выставленные покупателем претензии о взыскании неустойки за просрочку поставки продукции правомерны; о признании обоснованной и корректной общей суммы претензии покупателя к поставщику за ненадлежащее исполнение условий вышеуказанных договоров в размере 19 078 737,32 руб.; о возмещении поставщиком претензий покупателя на добровольных условиях в размере 9 539 368,66 руб.; покупатель отказывается от своих претензий на сумму в размере 9 539 368,66 руб. при надлежащем исполнении поставщиком договоренностей по настоящему соглашению, в том числе при соблюдении сроков возмещения, установленных соглашением;

- исходя из буквального содержания данного соглашения, стороны признали существование обязательства в размере претензии, составляющей 19 078 737,32 руб. Отказ покупателя от своих претензий в части 9 539 368 руб. совершен не на условиях прощения долга, данное соглашение не является мировым соглашением в контексте арбитражного процессуального законодательства;

- несмотря на наличие отказа покупателя от части претензии, данному отказу предшествует признание всей задолженности поставщиком и принятие на себя обязательств по исполнению предъявленной претензии в части. Только при совокупном исполнении указанных условий покупателем могут быть совершены действия по отказу от оставшейся части долга;

- часть задолженности в виде претензий, от которой покупатель отказался при надлежащем исполнении должником иных условий соглашения, по самостоятельным основаниям не может быть признана безнадежной задолженностью и отнесена к убыткам на основании положений пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации;

- самим налогоплательщиком сумма 9 539 368,66 руб. не была квалифицирована в качестве расхода для целей налогового учета.

При таких обстоятельствах суды пришли к верному выводу о том, с учетом положений пункта 3 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации спорные суммы являются внереализационным доходом налогоплательщика в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба; данные суммы не подлежит включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль как сумма безнадежных долгов, соответственно, налогоплательщиком завышена сумма убытка за проверяемый период.

Ссылка подателя жалобы на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2010 года N 2833/10 отклонена судами, так как в рамках настоящего дела имеют место иные фактические обстоятельства.

Данные выводы судов кассационной жалобой не опровергнуты, основания для отмены судебных актов по данному эпизоду отсутствуют.

5. По эпизоду включения Обществом в состав расходов 2012-2013 годы затрат на оплату труда персонала в виде выплат единовременных пособий.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2012 год в размере 2 722 080 руб. и уменьшения убытка, полученного Обществом за 2013 год на 17 991 286 руб., послужил вывод Инспекции о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 2 статьи 255, статьи 274, пунктов 23, 25 статьи 270, статьи 272, 318, 319 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль в результате завышения расходов в виде выплат из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, в виде компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно за 2012 год в сумме 13 610 400,0 руб., за 2013 год в сумме 17 991 286,0 руб.

Общество считает, что, являясь предприятием угольной промышленности, обязано осуществлять выплаты в счет возмещения морального ущерба вследствие профессионального заболевания в размере 20 % среднего заработка за последний год работы за каждый процент утраты трудоспособности на основании Федерального отраслевого тарифного соглашения по угольной промышленности Российской Федерации на соответствующие годы, коллективного договора; при невозможности учета понесенных расходов в составе оплаты труда полагает, что судам следовало применить подпункт 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Спорные ежемесячные компенсационные выплаты матерям, состоящим в трудовых отношениях с организацией, назначаются со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком, осуществляются за счет средств, направленных на оплату труда, следовательно, должны учитываться в составе налоговой базы по налогу на прибыль на дату их исчисления.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований по данному эпизоду, руководствуясь положениями статей 252, 255, 265, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 184 Трудового кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о том, что выплаченные Обществом единовременные пособия из расчета 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности хотя и обусловлены увечьем или профессиональным заболеванием, однако, компенсацией причиненного вреда здоровью, выплата которой предусмотрена статьей 184 Трудового кодекса Российской Федерации, не являются, и, соответственно, не могут учитываться в целях налогообложения по основаниям, предусмотренным подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации; выплаты дополнительной компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно в размере минимальной оплаты труда не связаны с выполнением работником какой-либо трудовой функции, выплачиваются не в связи с достижением работниками каких-либо производственных результатов, профессионального мастерства, высоких достижений в труде, а в связи с нахождением в отпуске по уходу за ребенком. Следовательно, спорные выплаты не отвечают требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяющим отнести их к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы судов в части выплат дополнительной компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных по делу.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что выплата осуществлялась на основании приказа "О выплате материальной помощи в соответствии с коллективным договором" за подписью директора каждой производственной единицы ОАО "СУЭК-Кузбасс", производившей выплаты данной дополнительной компенсации.

Согласно пояснениям Токаревой Н.П. (главный бухгалтер ОАО "СУЭК-Кузбасс") дополнительная компенсация женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет, включалась в расходы в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии со статьями 255, 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные доказательства, суды верно сочли, что выплаты дополнительной компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно в размере минимальной оплаты труда не связаны с выполнением работником какой-либо трудовой функции, выплачиваются не в связи с достижением работниками каких-либо производственных результатов, профессионального мастерства, высоких достижений в труде, а в связи с нахождением в отпуске по уходу за ребенком, следовательно, спорные выплаты не отвечают требованиям, позволяющим отнести их к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

При этом судами учтено, что данные выплаты носят непроизводственный характер, не связаны с оплатой труда работника, и не направлены на получение дохода налогоплательщиком; спорная выплата не предусмотрена и Федеральным отраслевым соглашением по угольной промышленности Российской Федерации.

Оснований для отмены судебных актов в данной части у суда кассационной инстанции не имеется.

Кроме того, из материалов дела следует, что ОАО "СУЭК-Кузбасс" осуществляло выплату единовременного пособия из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности. За 2013 год работающим пенсионерам произведены выплаты в сумме 1 015 776 руб. Начисление и выплата вышеуказанного единовременного пособия осуществлялась согласно приказу генерального директора ОАО "СУЭК-Кузбасс".

Суды, отказывая в удовлетворении требований Общества по данному эпизоду, пришли к выводу о том, что спорные выплаты не должны учитываться при исчислении налога на прибыль организаций ни в составе расходов на оплату труда (статья 255 Налогового кодекса Российской Федерации), ни по основаниям, предусмотренным подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции считает вышеуказанный вывод судов ошибочным, при этом исходит из следующего.

В соответствии с положениями статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно Федерального отраслевого соглашения по угольной промышленности Российской Федерации на 2012-2013 годы, а также на последующие годы в случае установления впервые работнику организации утраты профессиональной трудоспособности вследствие производственной травмы или профессионального заболевания, в счет возмещения морального вреда работодатель выплачивает единовременную компенсацию из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности (с учетом суммы единовременного пособия, выплаченного из Фонда социального страхования Российской Федерации) по заявлению работника в срок не позднее двух месяцев даты подачи заявления.

Обязанность работодателя компенсировать моральный вред, причиненный работникам в связи с исполнением трудовых обязанностей, предусмотрена также положениями статьей 22, 237 Трудового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 8 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" возмещение застрахованному морального вреда, причиненного в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием, осуществляется причинителем вреда.

Согласно части 1 статьи 1099 Гражданского кодекса Российской Федерации основания и размер компенсации гражданину морального вреда определяются правилами, предусмотренными главой 59 (обязательства вследствие причинения вреда) и статьи 151 названного Кодекса, которая, в частности, определяет, что моральный вред связан с физическими или нравственными страданиями.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В приведенной норме не конкретизируется, какой ущерб подлежит возмещению - материальный или моральный, и не содержится запрета на включение в состав внереализационных расходов затрат на возмещение морального вреда.

При этом в условиях, когда размер и случаи возмещения морального вреда определены законодательством, коллективным договором и федеральным отраслевым соглашением, возмещение морального вреда может быть осуществлено работодателем в добровольном порядке на основании соглашения с работником, без обращения в суд.

Учитывая, что труд работников, которым выплачивается компенсация морального вреда за утрату трудоспособности, изначально направлен на получение организацией-работодателем дохода, экономическую оправданность данных затрат (статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации) следует признать подтвержденной.

Таким образом, кассационная инстанция полагает, что налогоплательщик правомерно включал данные выплаты в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу прибыль.

Тот факт, что Общество учитывало такие выплаты в составе расходов на оплату труда, правового значения в данном случае не имеет.

Судебные акты по эпизоду выплаты единовременного пособия из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности подлежат отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

6. По эпизоду доначисления налога на прибыль иностранных организаций, подлежащий уплате в федеральный бюджет.

В ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом не удержан налог на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной компании SUEK PLC, рассчитанных в виде положительной разницы между суммами начисленных процентов и суммой предельных процентов и приравненных к дивидендам в целях налогообложения на основании пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом положений статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" и Протокола к нему от 07.10.2010 в 2013 году в сумме 30 950 113 руб.

При этом налоговый орган исходил из следующего:

- в 2013 году при отнесении процентов по непогашенным долговым обязательствам перед иностранной организацией SUEK PLC (Кипр) к расходам, признаваемым в налоговом учете в 2013 году, Общество не учло ограничения, установленные пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, не произвело расчет предельных процентов по непогашенной задолженности по договорам займа перед иностранной организацией для целей налогообложения;

- в результате указанного вся сумма начисленных процентов ОАО "СУЭК-Кузбасс" по договорам займов N 1 от 22.03.2013, N 2 от 02.10.2013, заключенным с компанией SUEK PLC (Кипр), составивших за 2013 год 708 532 379 руб., была отнесена налогоплательщиком в налоговом учете в 2013 году к числу внереализационных расходов;

- выявлена положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, которая в силу требований пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации является доходом иностранной организации в виде дивидендов.

Общество полагает, что поскольку иностранная компания SUEK PLC (Кипр) прямо вложило в капитал ОАО "СУЭК-Кузбасс" более 100 000 евро, применение ставки 5 % налога на доходы в виде дивидендов обоснованно и правомерно.

Суды первой и апелляционной инстанции, признавая правомерным доначисление налоговым органом налоговому агенту суммы налога с дохода, выплаченного иностранному контрагенту, руководствуясь положениями статей 24, 246, 247, 269, 309, 310 Налогового кодекса Российской Федерации, Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее - Соглашение), письмом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.12.2009 N МН-17-3/226@ "О направлении письма Минфина России от 20.01.2009 N 03-08-13", исходили из того, что Общество при выплате иностранной организации данного дохода в виде дивидендов является налоговым агентом; ОАО "СУЭК-Кузбасс" при выплате процентов, переквалифицированных в соответствии со статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации в дивиденды, не вправе применять налоговую ставку 5 %.

Придя к данным выводам, суды правомерно исходили из следующего: Общество при выплате иностранной организации данного дохода в виде дивидендов является налоговым агентом; поскольку иностранному контрагенту Обществом выплачиваются дивиденды, к данным правоотношениям применимы положения Соглашения; между компетентными органами Российской Федерации и Республики Кипр достигнуто общее понимание, что "прямое вложение" подразумевает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца; фраза "прямо вложило" указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром; в соответствии с подпунктом а) пункта 2 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере, не превышающем 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, фактически имеющее право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 евро.

В соответствии со статьей 10 "Дивиденды" Соглашения, действовавшего в 2013 году, дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве; такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро; 10% - от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

При этом действия по переквалификации вышеупомянутых процентов по займу в дивиденды не изменяют правового статуса как займодавца, так и заемщика.

Таким образом, суды пришли к верному выводу об отсутствии прямого участия иностранной организации (которая не является напрямую владельцем акций налогоплательщика), следовательно, ОАО "СУЭК-Кузбасс" при выплате процентов, переквалифицированных в соответствии со статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации в дивиденды, не вправе применять льготную налоговую ставку 5%.

Ссылка подателя жалобы на Комментарии ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения выводов судов не опровергают. Из пункта 15 Комментариев следует, что термин "капитал" необходимо применять в том смысле, в котором он используется для целей распределения прибыли акционеру (материнской компании).

В связи с изложенным и с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела следует признать ошибочной ссылку Общества на пункт 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, как основание для применения льготной налоговой ставки 5 %, а не 10 %.

7. По эпизоду доначисления НДС в связи с увеличением стоимости приобретаемых основных средств.

Доначисляя Обществу НДС, Инспекция исходила из того, что Общество в 2012, 2013 годах в результате применения схемы, направленной на увеличение стоимости приобретаемых основных средств в целях искусственного завышения расходов и сумм налоговых вычетов по НДС, необоснованно завысило расходы по приобретению основных средств, не введенных в эксплуатацию в проверяемом периоде, за 2012 год на сумму 34 060 993 руб., за 2013 год на сумму 34 900 316 руб. и неправомерно предъявило к вычету НДС в 2012 году в размере 6 023 589 руб. и в 2013 году в размере 6 282 057 руб., что привело к занижению налога на прибыль организаций за 2012 год и завышению убытков за 2013 год, занижению НДС, подлежащему уплате в бюджет за 2012 год на 6 023 589 руб., за 2013 год на 5 892 746 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований в обжалуемой части, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу о доказанности налоговым органом схемы (с использованием недобросовестных контрагентов), направленной на увеличение стоимости приобретаемого оборудования в целях искусственного завышения сумм налоговых вычетов по НДС и увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, при наличии реальных хозяйственно-финансовых операций по приобретению оборудования; отсутствия перемещения горношахтного оборудования через фиктивную цепочку контрагентов-поставщиков к покупателю, поскольку оборудование сразу же было вывезено в режиме экспорта с завода-изготовителя (ПАО "Луганский завод горного машиностроения") до места разгрузки покупателя (ОАО "СУЭК-Кузбасс"). Кроме того, суды указали на отсутствие доказательств проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы судов, исходит из следующего.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что между Обществом (Покупатель) и ООО "Алтэя-Трейд" (Поставщик) заключен договор поставки от 13.06.2012 N СУЭК-12/278-М, в соответствии с которым Общество по счету-фактуре от 29.11.2012 N 00013 и товарной накладной от 29.11.2012 N 13 приобрело дорогу канатную ДКНТ производства ПАО "Луганский завод горного машиностроения" Украина стоимостью 48 803 777 рублей, НДС в сумме 7 444 643,95 руб.

Между Обществом (Покупатель) и ООО "Алтэя-Трейд" (Поставщик) заключен договор поставки от 18.03.2013 N СУЭК-13/1030-М, в соответствии с которым Общество по счету-фактуре от 04.09.2013 N 00006 и товарной накладной от 04.09.2013 N 6 приобрело дорогу канатную ДКНТ производства ПАО "Луганский завод горного машиностроения" Украина стоимостью 52 767 842 руб. в том числе НДС 8 049 332 руб.

В обоснование правомерности принятого решения Инспекция ссылается на обстоятельства, добытые в ходе проверки, а именно:

- у ООО "Алтэя-Трейд" отсутствует квалифицированный персонал для производства шеф-монтажных и пусконаладочных работ, послегарантийных ремонтов; отсутствуют складские помещения для хранения необходимых запасов быстроизнашивающихся узлов, деталей, расходных материалов и запасных частей к поставляемому горно-шахтному оборудованию, как предусмотрено порядком гарантийного обслуживания, установленного заключенными договорами поставки с ОАО "СУЭК-Кузбасс";

- ООО "Алтэя-Трейд" в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения, однако предъявило в адрес ОАО "СУЭК-Кузбасс" счета-фактуры на поставку горно-шахтного оборудования с выделением НДС, в свою очередь, не уплатив НДС в бюджет;

- согласно анализу представленных ООО "Алтэя-Трейд" документов (договоры комиссии на продажу продукции, спецификации к договорам) выявлено несоответствие договоров спецификациям; установлено, что ООО "Алтэя-Трейд" не является дилером ПАО "Луганский завод горного машиностроения" (Украина).

В ходе проверки налоговым органом были истребованы у ООО "Алтэя-Трейд" документы, из анализа которых было установлено, что ООО "Алтэя-Трейд" заключены договоры комиссии N 7/02/12 от 20.02.2012 и N 4/03/13 от 15.03.2013 с ООО "Дельта" на продажу продукции.

При этом налоговым органом выявлено несоответствие договора комиссии N 7/02/12 от 20.02.2012 спецификации N 2.

Так, договор комиссии заключен с целью поиска комиссионером покупателю горношахтного оборудования по поручению комитента. Однако, спецификация N 2 от 13.06.2012 к договору N 7/02/12 от 20.02.2012 составлена 13.06.2012 - в день заключения договора поставки N СУЭК-12/278-М с ОАО "СУЭК-Кузбасс"; в спецификации N 2 от 13.06.2012 уже указан грузополучатель продукции - ОАО "СУЭК-Кузбасс" шахта Талдинская-Западная-2; срок изготовления продукции согласно спецификации - 120 дней, в то время как по условиям договора комиссии комитент обязан передать комиссионеру товар на комиссию с момента подписания настоящего договора.

По договору комиссии на продажу продукции N 4/03/13 от 15.03.2013 также выявлено несоответствие спецификации N 1 от 18.03.2013.

Договор комиссии заключен с целью поиска комиссионером покупателю горношахтного оборудования по поручению комитента. При этом спецификация N 1 от 18.03.2013 к договору N 4/03/13 от 15.03.2013 составлена 18.03.2013 - в день заключения договора поставки N СУЭК-13/1030-М с ОАО "СУЭК-Кузбасс"; в спецификации уже указан грузополучатель продукции - ОАО "СУЭК-Кузбасс" шахта Талдинская-Западная-2; срок изготовления продукции согласно спецификации - 150 дней, в то время как по условиям договора комиссии комитент обязан передать комиссионеру товар на комиссию с момента подписания настоящего договора.

Также налоговым органом установлено, что договор N СУЭК-12/278-М от 13.06.2012, заключенный ООО "Алтэя-Трейд" с ОАО "СУЭК-Кузбасс", и спецификация N 2 от 13.06.2012 к договору комиссии N 7/02/12 от 20.02.2012, заключенному между ООО "Алтэя-Трейд" и ООО "Дельта", были подписаны одним лицом (директором контрагента Афенкиным Д.В.) в разных городах: г. Москве и в г. Кемерово в один день - 13.06.2012, а договор N СУЭК-13/1030-М от 18.03.2013, заключенный ООО "Алтэя-Трейд" с ОАО "СУЭК-Кузбасс" и спецификация N 1 от 18.03.2013 к договору комиссии N 4/03/13 от 15.03.2013, заключенному между ООО "Алтэя-Трейд" и ООО "Дельта", подписаны Афенкиным Д.В. в г. Москве и в г. Кемерово также в один день - 18.03.2013.

О согласованности действий ООО "Алтэя-Трейд" и ООО "Дельта" при заключении договоров комиссии и спецификаций к ним также свидетельствует то, что комитенту известен получатель груза. Спецификация на комиссионный товар составлена в день заключения договора поставки с ОАО "СУЭК-Кузбасс".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля также установлено, что контрагент ООО "Алтэя-Трейд" - ООО "Дельта" имеет признаки "сомнительной" организации, созданной формально для использования в "цепочке" по наращиванию стоимости оборудования. Указанная организация не могла являться поставщиком горно-шахтного оборудования, поскольку создана незадолго до заключения договора комиссии; вид деятельности организации не соответствует заявленному на комиссию горно-шахтному оборудованию; руководитель и учредитель Тулинов С.Н. является "массовым" руководителем и учредителем; в организации отсутствует персонал, имущество, необходимое для осуществления хозяйственной деятельности; в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций и НДС отражены обороты, не соответствующие оборотам по сделке по договору комиссии, заключенному с ООО "Алтэя-Трейд", а также оборотам по расчетному счету.

Налоговым органом установлено, что другой контрагент ООО "Алтэя-Трейд" - ООО "Ассмет" также имеет признаки "сомнительной" организации, созданной формально для использования в "цепочке" по наращиванию стоимости горно-шахтного оборудования. Указанная организация не могла являться поставщиком горно-шахтного оборудования по признакам, аналогично установленным в отношении ООО "Дельта".

Согласно данным федерального ресурса "Таможня-Ф" в 2012, 2013 годах груз в виде дорог канатных напочвенных ДКНТ, где отправителем являлся ПАО "Луганский завод горного машиностроения", ввозился ООО "Альянс-Юг".

Налоговым органом установлено, что 22.05.2012 был заключен договор купли-продажи N 03-12 между ООО "Альянс-Юг" (продавец) и ООО "Дельта" (покупатель).

Спецификацией N 1 от 22.05.2012 к указанному договору предусмотрено оборудование - сборочные единицы дороги канатной напочвенной ДКНТ.

Цена оборудования включает стоимость упаковки, транспортные расходы по доставке оборудования, НДС, таможенные пошлины и иные расходы, связанные с таможенным оформлением оборудования для ввоза его в Российскую Федерацию в режиме "выпуск для внутреннего потребления".

Стоимость оборудования установлена в 8 611 805 руб., в том числе НДС - 1 313 665,17 руб.

На основании договора купли-продажи N 03-12 от 22.05.2012 и спецификации N 2 от 22.05.2012 ООО "Альянс-Юг" выставило счет-фактуру N 4 от 28.09.2012 в адрес ООО "Дельта" и товарную накладную N 4 от 28.09.2012 на сумму 8 611 805 руб., в том числе НДС 1 313 665,17 руб. Грузополучателем и покупателем указано ООО "Дельта".

Из анализа договора купли-продажи от 22.05.2012, спецификации N 1 от 22.05.2012, заключенных между ООО "Альянс-Юг" и ООО "Дельта", и спецификации N 2 от 13.06.2012 к договору комиссии N 7/02/12 от 20.02.2012, заключенных между ООО "Дельта" и ООО "Алтэя-Трейд", установлены следующие несоответствия: спецификация на поставку дороги канатной напочвенной составлена ООО "Альянс-Юг" и ООО "Дельта" раньше, чем спецификация к договору комиссии, заключенным между ООО "Дельта" и ООО "Алтэя-Трейд" и ранее, чем заключен договор между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "Алтэя-Трейд". При этом уже был известен базис поставки: DDP (ИНКОТЕРМС 2010) Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая Талда, шахта "Таллинская-Западная N 2".

Данное обстоятельство, как правильно указали суды, свидетельствует о согласованности действий всех участников сделки по "цепочке".

20.06.2013 был заключен договор купли-продажи N 05-13 от 20.06.2013 между ООО "Альянс-Юг" (продавец) и ООО "Ассмет" (покупатель).

Спецификацией N 1 от 20.06.2013 к договору предусмотрено оборудование - сборочные единицы дороги канатной напочвенной ДКНТ с указанием номенклатуры и количества.

Цена оборудования включает стоимость упаковки, транспортные расходы по доставке оборудования, НДС, таможенные пошлины и иные расходы, связанные с таможенным оформлением оборудования для ввоза его в Российскую Федерацию в режиме "выпуск для внутреннего потребления". Стоимость оборудования - 14 137 615 руб., в том числе НДС - 2 156 585 руб.

На основании договора купли-продажи N 05-13 от 20.06.2013 и спецификации ООО "Альянс-Юг" выставило счет-фактуру N 6 от 28.08.2013 в адрес ООО "Ассмет" и товарную накладную N 4 от 28.09.2012 на сумму 14 137 615 руб., в том числе НДС - 2 156 585 руб. Грузополучателем и покупателем указано ООО "Ассмет".

Из анализа договоров купли-продажи, спецификаций, заключенных между ООО "Альянс-Юг" и ООО "Ассмет", а также между ООО "Ассмет" и ООО "Алтэя-Трейд", следует, что ООО "Ассмет", не заключив договор купли-продажи с ООО "Альянс-Юг", уже заключило договор комиссии с ООО "Алтэя-Трейд" с отражением наименования оборудования, его комплектности.

Данное обстоятельство свидетельствует о согласованности действий участников сделки по "цепочке".

Фактически ни ООО "Дельта", ни ООО "Ассмет" не являлись покупателями и действительными владельцами спорного обородования, не имели его в наличии, не осуществляли его перевозку, не несли расходов на транспортировку.

Таким образом, фактически груз в виде дорог канатных напочвенных от производителя - ПАР "Луганский завод горного машиностроения" перемещался напрямую из г. Луганска в Кемеровскую область; оборудование в виде дорог канатных напочвенных, пройдя от реального производителя -ПАО "Луганский завод горного машиностроения" и организации, которая осуществила ввоз и таможенные процедуры, - ООО "Альянс-Юг" - через цепочку "сомнительных" организаций - ООО "Дельта", ООО "Ассмет", а также ООО "Алтэя-Трейд", в ОАО "СУЭК-Кузбасс" было поставлено по цене, увеличенной искусственно в несколько раз.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к верному выводу о доказанности налоговым органом схемы, направленной на увеличение стоимости приобретаемого оборудования в целях искусственного завышения расходов и применения налоговых вычетов по НДС.

При этом судами учтено отсутствие доказательств проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают правильность выводов судов.

8. По эпизоду доначисления НДС (пункт 2.4. решения).

В ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 4 статьи 170, пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом неправомерно предъявлены к вычету суммы НДС в размере 1 677 690 руб. за 2012-2013 годы.

Инспекция считает, что Обществом заявлена к вычету сумма НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для деятельности производственной единицы (ПЕ) Санатория-профилактория, который осуществляет санаторно-курортное лечение, оказывает медицинские услуги в рамках добровольного медицинского страхования (далее - ДМС), то есть осуществляет операции, не признаваемые объектом налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 18 пункта 3 статьи и подпункта 2 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, связи с чем суммы НДС должны быть отнесены в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Общество полагает, что если доля совокупных расходов по деятельности, не облагаемой НДС в общем размере расходов налогоплательщика на производство и реализацию товаров (работ, услуг) не превышает 5%, то налогоплательщик имеет право все полученные суммы НДС принять к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований по данному эпизоду, руководствуясь положениями статей 149, 170, 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, исходили из того, что в отношении сумм НДС по приобретенным услугам, товарам, используемым исключительно для операций реализации санаторно-курортных путевок и медицинских услуг, которые не подлежат налогообложению (освобожденных от налогообложения) в соответствии с подпунктом 18 пункта 3 и подпункта 2 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, у налогоплательщика отсутствует право на вычет в силу абзаца 2 пункта 4, подпункта 2 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суды указали, что поскольку налогоплательщиком приобретены услуги, связанные исключительно с операциями, не подлежащими налогообложению НДС, не подлежат применению правила, установленные абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (в соответствующей редакции).

Кассационная инстанция считает вышеуказанный вывод судов ошибочным, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что в 2012 - 2013 годах у Общества имелась производственная единица (далее - ПЕ) - Санаторий - профилакторий, который осуществляет санаторно - курортное лечение, оказывает медицинские услуги в рамках ДМС, то есть осуществляет операции, не признаваемые объектом налогообложения НДС.

При этом налогоплательщиком были приобретены разные услуги, товары (услуги охраны, электроэнергия, канализации, услуги по обеспечению питанием отдыхающих, лекарства, канцелярия, питьевая вода) для Санатория-профилактория ОАО "СУЭК-Кузбасс".

В соответствии с положениями статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

1) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 данной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

2) принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

3) принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают правила отражения сумм НДС, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "СУЭК-Кузбасс" признается налогоплательщиком НДС. Структурные подразделения организаций налогоплательщиками НДС не признаются. Именно ОАО "СУЭК-Кузбасс" осуществляет деятельность как облагаемую НДС, так и освобождаемую от НДС.

В соответствии с правилами, изложенными в 9 абзаце пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе не применять вышеприведенные положения данного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Таким образом, суд кассационной инстанции соглашается с доводами Общества о том, что если доля совокупных расходов Общества по деятельности, не облагаемой НДС, в общем размере расходов Общества на производство и реализацию товаров (работ, услуг) не превышает 5 %, то Общество имеет право все полученные суммы НДС принять к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с чем принятые по делу судебные акты в указанной части подлежат отмене.

Вместе с тем, учитывая, что ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства соответствующий расчет Общества не исследовался, а суд кассационной инстанции лишен такой возможности, поскольку не имеет процессуальных полномочий по установлению фактических обстоятельств, дело по данному эпизоду подлежит направлению в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует проверить представленный налогоплательщиком расчет и установить, превышает ли доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом вышеприведенных выводов суда кассационной инстанции.

В зависимости от этого принять соответствующий судебный акт.

Судебные расходы Общества, связанные с подачей кассационной жалобы, относятся на Инспекцию.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктами 2, 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.07.2016 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 по делу N А27-25564/2015 отменить в части отказа в удовлетворении заявленного акционерным обществом "СУЭК-Кузбасс" требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 30.09.2015 N 24 по эпизодам:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год на сумму внереализационного дохода в виде прощенных процентов за пользование чужими денежными средствами, начисления соответствующих сумм пени и штрафа;

- уменьшения убытка за 2013 год на выплату единовременных компенсаций из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты трудоспособности;

- доначисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года в сумме 199 515 руб. и предложения уплатить излишне возмещенный из бюджета налог на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2013 года в сумме 1 478 175 руб.

В части отмены судебных актов по первому и второму эпизодам принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 30.09.2015 N 24 в части:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год на сумму внереализационного дохода в виде прощенных процентов за пользование чужими денежными средствами, начисления соответствующих сумм штрафа за неуплату налога и пени;

- уменьшения убытка за 2013 год на выплату единовременных компенсаций из расчета не менее 20% среднего заработка за каждый процент утраты трудоспособности.

По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года в сумме 199 515 руб. и предложения уплатить излишне возмещенный из бюджета налог на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2013 года в сумме 1 478 175 руб. дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в пользу акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" судебные расходы по кассационной жалобе в сумме 1 500 рублей.

Возвратить акционерному обществу "СУЭК-Кузбасс" из федерального бюджета 1 500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины согласно платежному поручению от 11.11.2016 N 94061.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Поликарпов

Судьи

А.А. Бурова А.А. Кокшаров