СЛУЖБА ПРАВОВОГО КОНСАЛТИНГА

Компания, основным видом экономической деятельности которой является финансовый лизинг (код ОКВЭД 65.21), также занимается выдачей займов физическим и юридическим лицам на постоянной основе. Необходимо ли ей приобрести статус микрофинансовой организации? Если она приобретет этот статус, необходимо ли будет изменять коды ОКВЭД?
Договор займа урегулирован параграфом 1 главы 42 ГК РФ, нормами которого не предусмотрено каких-либо требований к его сторонам. Соответственно, сторонами договора займа – и займодавцем, и заемщиком – могут быть любые лица.
Однако помимо договора займа денежные средства могут предоставляться в собственность заемщику с условием последующего возврата и уплаты процентов по договору кредита, урегулированному параграфом 2 той же главы 42 ГК РФ. При этом стороной, предоставляющей заем по договору кредита, кредитором может быть только банк или иная кредитная организация (п. 1 ст. 819 ГК РФ). А в силу ст. 1, 13 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» подлежит лицензированию осуществление банковских операций. И поскольку те виды деятельности, о которых имеется соответствующее указание в законе, могут осуществляться только на основании лицензии (абзац третий п. 1 ст. 49 ГК РФ), то выдача кредитов без наличия лицензии могла быть квалифицирована как незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ).
О различиях между договорами займа и кредита в юридической литературе ведется дискуссия (смотрите, например, Гришаев С.П. «Кредитный договор: содержание, виды, исполнение» – Система ГАРАНТ, 2010 г.; Соломин С.К. «Банковский кредит: проблемы теории и практики»  – «Юстицинформ», 2009 г.). На практике же до сих пор не утратила актуальности позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированная им в п. 4 письма от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555, согласно которому деятельность не признается банковской и не требует лицензии, то есть передача денежных средств под проценты не признается кредитом, если организация передает заемщику свои свободные средства и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера. «Свои» средства упоминаются тут, так как существом банковской деятельности является работа с «чужими». Поскольку на практике бывает трудно определить, предоставляется ли заем за счет собственных средств или заемных и является ли выдача займов систематической, данный вопрос попадает в категорию оценочных, то есть решение может быть принято судом только исходя из оценки конкретной ситуации. При этом некоторые суды исходят из того, что одним из признаков, позволяющих квалифицировать деятельность по выдаче средств под проценты как незаконную выдачу кредитов, является осуществление такой деятельности как основной (постановления ФАС Дальневосточного округа от 23 июля 2002 г. № Ф03-А51/02-1/1476, ФАС Уральского округа от 4 августа 2003 г. № Ф09-2036/03ГК).
В связи с этим можно полагать, что Федеральный закон от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее – Закон № 151-ФЗ), направленный на регулирование именно небанковской микрофинансовой деятельности (смотрите пояснительную записку к проекту этого закона), направлен на отделение микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций от банковской кредитной деятельности с целью исключения необходимости получения микрофинансовыми организациями банковской лицензии. На это обращали внимание многие специалисты (смотрите, например, «Особенности правового статуса отдельных видов некоммерческих организаций (на примере саморегулируемых организаций, микрофинансовых организаций)», Ю.Г. Лескова, «Право и экономика», № 1, январь, 2011 г.; «Микрофинансирование: правовые и учетно-налоговые аспекты», Е. Селянина, «Финансовая газета. Региональный выпуск», № 45, 46, ноябрь 2010 г.).
В этой же связи следует отметить, что в ч. 3 ст. 3 закона № 151-ФЗ перечисляются организации, на деятельность которых не распространяется этот Закон – кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и другие юридические лица, – и все они, за исключением «других», определенно являются специализированными организациями, деятельность которых урегулирована специальными законами. Причем законы, регулирующие деятельность указанных организаций, помимо кредитных, определенно отделяют эту деятельность от банковской (кредитных организаций) (смотрите, например, ст. 1 Федерального закона от 19 июля 2007 г. № 196-ФЗ «О ломбардах»). В этой связи есть основания полагать, что и под «другими организациями», перечисленными в вышеуказанной норме, также понимаются организации, деятельность которых урегулирована специальными нормами.
Соответственно, для организаций, не являющихся специализированными организациями, деятельность которых урегулирована отдельным законом и осуществляющих систематическую выдачу займов, риск квалификации их деятельности как незаконной банковской остается. Хотя, безусловно, решить этот вопрос может только суд, принимая во внимание все обстоятельства дела.