Спор post-M&A: понятие, причины и порядок урегулирования

По завершении сделки M&A ее участники  часто сталкиваются с различными конфликтными ситуациями, хотя, казалось бы, этого не должно быть, ведь механизм их преодоления прописан в договоре. Подробнее о том, с чем это связано, а также о порядке  разрешения споров post-M&A расскажут партнеры Адвокатского бюро "ЕМПП" г. Москвы Петр Шевцов и Валентин Петров.

Прежде чем перейти к причинам возникновения споров post-M&A (то есть споров, вытекающих по результатам закрытия сделки слияния и поглощения), следует сказать о том, что все сделки по слиянию и поглощению можно разделить на две большие группы: 

• сделки по продаже/приобретению активов;
• проекты по созданию совместных предприятий (англ. Joint Ventures) и структурированию отношений внутри них.

Для каждой из указанных групп характерны свои причины конфликтных ситуаций. Так, наиболее значимыми причинами споров по результатам закрытия сделки по продаже/приобретению активов является нарушение заверений и гарантий (англ. Representations and Warranties). Частыми являются споры об оплате, когда часть цены уплачивается через какое-то время и зависит, например, от наступления или не наступления определенных событий.

Эти причины являются настолько стандартными, что в договоре о сделке в подавляющем большинстве случаев напрямую прописывается механизм разрешения конфликта между сторонами сделки. Так, при совершении сделки по продаже/приобретению активов в договоре прописывается механизм уменьшения/возврата части цены продаваемого актива при нарушении определенных заверений и гарантий.

Как правило, такое уменьшение цены напрямую привязано к нарушению заверений и гарантий в отношении налогов и иных обязательств, нарушение которых может привести к сравнительно легкому подсчету стоимости ущерба для приобретенного актива.

Нужно признать, что в случае конфликта участники совместных предприятий крайне редко используют формальные механизмы, заложенные в договоре. Основной причиной является то, что как бы подробно юристы ни прописывали механизмы разрешений конфликтных ситуаций, реализация любого из этих механизмов все равно может привести к судебному процессу, если какая-то из сторон останется недовольной. Однако это не означает, что такие механизмы не должны прописываться в документах по сделке. Чем лучше составлен договор, тем меньше у сторон остается возможностей для необоснованных возражений и тем больше мотивация договориться. Это заставляет стороны разрешать конфликты в досудебном порядке. В крайнем же случае, когда стороны не могут договориться, наличие тщательно прописанных в договоре механизмов позволяет стороне, добросовестно выполняющей свои обязательства, добиться в суде решения в свою пользу. Иллюстрацией этому может послужить известный спор между Михаилом Черным и Олегом Дерипаской из-за 20% акций компании "Русский алюминий", который рассматривался в Высоком суде Лондона. Тогда, Черной утверждал, что Дерипаска помогал ему строить "алюминиевую империю", однако, при разделе бизнеса оставил его без положенных акций. В свою очередь, ответчик ссылался на то, что был вынужден платить Черному за так называемую "крышу", поскольку в 1990-е в России заниматься бизнесом без подобной защиты было невозможно. В итоге, спор закончился мировым соглашением сторон.

В проектах по созданию совместных предприятий основной причиной корпоративных конфликтов является недостаток финансирования у одного из участников.

К примеру, в рамках одной из сделок по созданию совместного предприятия, которым мы занимались, между сторонами возник спор по финансированию. Срок реализации проекта составлял более семи лет, в течение которых стороны должны были финансировать совместное предприятие. На определенном этапе у одной из сторон закончились деньги, а другая сторона была готова продолжить финансирование. В договоре между акционерами были предусмотрены механизмы на случай конфликта. Однако стороны не воспользовались ни одним из существовавших вариантов, а "полюбовно" договорились об уменьшении доли участия стороны, которая была не готова продолжать финансирования.

Есть еще одна причина возникновения споров из сделок по созданию и управлению совместными предприятиями – вследствие существенного несоблюдения положения о корпоративном управлении одним из акционеров, что зачастую вызвано его несогласием с позицией другого акционера по финансовому вопросу.

Такие ситуации в большинстве случаев подпадают под заранее определенное понимание существенного нарушения (англ. Material Breach) или существенного негативного изменения (англ. Material Adverse Change) договора. После таких нарушений стороны проходят формальные процедуры разрешения тупиковых ситуаций (англ. Dead-lock Resolution), которые, могут не привести к разрешению спора, поскольку уровень противоречий к этому моменту может быть уже таким, что компетенции представителей акционеров, участвующих в Dead-lock Resolution, будет недостаточно для разрешения конфликта.

Если Dead-lock Resolution не приводит к разрешению спора, то в транзакционных документах по совместному предприятию, как правило, в соглашении акционеров, заранее прописываются механизмы выхода/"развода" (англ. Exit/Divorce Mechanism) акционеров. Наиболее распространенными механизмами выхода/ "развода" являются следующие:

• добровольная ликвидация совместного предприятия (англ. Voluntary Winding-up);
• продажа совместного предприятия третьему лицу;
• реализация колл- или пут- опционов (англ. Call/Put options). Под колл-опционом понимают право одного из акционеров совместного предприятия при возникновении корпоративного спора приобрести по заранее определенной цене долю другого акционера (и соответственно, обязанность второго продать такую долю). Право одного из акционеров совместного предприятия при возникновении корпоративного спора  продать по заранее определенной цене свою долю другому акционеру (и соответственно, обязанность второго купить такую долю) принято называть пут-опционом;
• механизм "рулетки" (англ. Shoot-out Mechanisms) – при возникновении корпоративного спора один из акционеров вправе направить другому уведомление о продаже своей доли или приобретении доли другого по заранее определенной сторонами цене. Второй акционер вправе принять это предложение либо выставить встречное о приобретении/продаже доли по той же (или измененной) цене, притом что встречное предложение будет обязательным для первого акционера;
• механизм "устрашения" (англ. Deterrent Mechanism) – при возникновении корпоративного спора любой акционер начинает процедуру оценки доли. После окончания оценки другой акционер вправе либо продать свою долю на основании сделанной оценки с учетом заранее согласованной премии, либо купить долю другого акционера с учетом заранее согласованного дисконта.

В целом, все эти механизмы направлены или на прекращение деятельности совместного предприятия, или на отчуждение его в пользу третьего лица, или на вытеснение одного из акционеров из проекта.

Необходимо четко осознавать, что цель включения механизмов выхода/"развода" в соглашения акционеров заключается в том, чтобы показать им, насколько сложные и затратные последствия могут наступить в случае нарушения одним из акционеров транзакционных документов или в случае желания одного из них затруднить реализацию проекта. Таким образом, эти механизмы нацелены, прежде всего, на ситуацию, когда стороны находятся в конфликте, не предусматривающем возможности договориться.

После начала спора текущая деятельность и корпоративное управление совместным предприятием, как правило, крайне затруднены. Один их акционеров, обладавший операционным контролем над совместным предприятием, может его потерять, что само по себе может негативно сказаться на реализации всего проекта. Отдельно до начала конфликта стороны совместного проекта должны проанализировать возможные политические и имиджевые риски, которые возникнут из-за возможного спора. Боле того, вероятность внесудебной реализации механизмов выхода/"развода" крайне мала. Расходы же, как правило, в Лондонском Международном Третейском суде даже на стадии подготовки документации к первому слушанию будут стоить каждому акционеру более 1 млн фунтов стерлингов (или 58 млн руб.). При этом наиболее вероятным итогом спора станет то, что после длительных подготовительных мероприятий к судебному разбирательству акционеры совместного предприятия придут к приемлемой договоренности по условиям выхода. Таким образом, на практике подавляющее большинство споров post-M&A заканчиваются путем переговоров, даже если стороны параллельно инициировали арбитражное разбирательство.