Налоговый Due Diligence: как выявлять и оценивать риски

"Due Diligence" – термин, который плотно закрепился в юридической практике, хотя в теории ему не уделяется должного внимания. Вместе с тем процедура Due Diligence – это один из самых важных юридических инструментов, который предшествует принятию решения об инвестировании или о совершении сделок, а также оказывает влияние на дальнейшее структурирование и юридическое сопровождение сделки.

Дословно в переводе с английского Due Diligence – это должная добросовестность. Суть процедуры состоит в выявлении явных и скрытых рисков и в формировании объективного представления об объекте исследования. Выделяют финансовый, правовой, налоговой, кадровый, экологический Due Diligence и проч.

В данной колонке мы разберемся в налоговом Due Diligence. Данный вид проверки отличается анализом соблюдения преимущественно налоговой дисциплины и будущих налоговых рисков. В зависимости от цели проверки анализируется различный объем информации.

Как правило, налоговый Due Diligence проводят при:

• покупке или продаже актива;
• проведении юридической реорганизации;
• финансовом оздоровлении предприятия;
• контроле собственника за состоянием дел актива;
• определении дальнейшей судьбы актива.

Ключевыми задачами налогового Due Diligence являются:

• выявление ошибок прошлых периодов;
• установление рисков назначения налоговой проверки;
• определение рисков налоговых доначислений и вариантов снижения таких рисков;
• осуществление структурирования сделки с минимальными рисками, в том числе налоговыми.

Давайте рассмотрим оптимальные с точки зрения наработанного опыта этапы проведения налогового Due Diligence.

 

Анализ юридической, корпоративной структуры и структуры владения

В ходе изучения данного аспекта выясняются:

• перечень взаимозависимых лиц;
• наличие иностранных элементов в структуре владения;
• наличие филиалов, представительств, обособленных подразделений;
• структура органов управления и перечень лиц, уполномоченных принимать решения.

На основании полученных данных проводится анализ:

Правил определения цены сделки между взаимозависимыми лицами (трансфертное ценообразование), сделки по которым признаются контролируемыми.

По новым правилам, вступившим силу с 1 января, внутрироссийские сделки считаются контролируемыми, только когда превышен порог доходов по сделке в 1 млрд руб. и они отвечают признакам, установленным в п. 2 ст. 105.14 Налогового кодекса. Самостоятельный критерий в виде порога по доходам в 1 млрд руб. по сделкам между взаимозависимыми лицами уже не действует. То есть сделка, не отвечающая признакам, которые остались в п. 2 ст. 105.14 НК РФ, не контролируется, даже если доходы по ней превышают 1 млрд. руб.

Правил тонкой капитализации.

Тонкая капитализация – это финансовое состояние компании, при котором объем ее собственного капитала существенно ниже заемных средств. Правила учета заемных средств и введенные для таких средств ограничения предусмотрены ст. 269 НК РФ. Компании, у которых размер контролируемой задолженности превышает собственный капитал более чем в три раза, включают проценты по такой задолженности в расходы в ограниченном размере (ст. 269 НК РФ). На практике такой порядок называют "правилом тонкой капитализации".

Правил контролируемых иностранных компаний.

Правила налогообложения в отношении контролируемой иностранной компании установлены ст. 25.13 НК РФ, и их суть состоит в налогообложении нераспределенной прибыли иностранной компании у контролирующего ее лица.

Подконтрольность определяется не только юридическим участием (владение акциями, долями), но и через возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые этой организацией в отношении распределения прибыли после налогообложения.

Наличия аффилированных технических структур, созданных с целью налоговой оптимизации и несущих риск предъявления налоговых претензий.

Для того чтобы выявить этот риск, следует проанализировать наличие в структуре юридических лиц и ИП, с которыми, с одной стороны, заключены договоры, но, с другой, выполняемые ими услуги или функции необоснованны с точки зрения их необходимости для деятельности основной компании, а также могут быть совершены исключительно с целью формального документооборота.

Как правило, это характерно для торговых домов, управляющих компаний, управляющих в лице ИП, с помощью которых увеличиваются расходы компании, являющейся центром прибыли.

Перечня лиц, которым передано полномочие на подписание договоров, а также кому в силу закона или полномочий предоставлено право принимать решения от лица компании.

Это при последующем анализе позволит отследить, присутствовала ли в отдельных сделках их заинтересованность, которая идет в разрез с экономическими целями продаваемого общества.

 

Анализ договоров и проводимых сделок

После выявления рисков на первом этапе анализа корпоративной и юридической структуры особому вниманию должны подвергнуться положения договоров с аффилированными, взаимозависимыми или предположительно "техническими" компаниями.

В ходе анализа данного аспекта деятельности следует определиться, сделки с каким пороговым значением следует проверить. Для предприятий, не относящихся к категории малого и среднего бизнеса, рекомендуется составить реестр всех договоров, превышающих сумму 5 млн руб.

С точки зрения налоговых рисков эти договоры должны анализироваться на исключение риска получения необоснованной налоговой выгоды в соответствии со ст. 54.1 НК РФ. То есть:

• основной целью совершения сделки не должна быть неуплата (неполная уплата) и/или зачет (возврат) суммы налога;
• обязательство по сделке должно быть исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и/или лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону.

Проверка второго фактора требует больших временных затрат и может быть осуществлена исключительно в рамках документальной проверки.

Для анализа юристу доступны документы, подтверждающие транспортировку, хранение товаров, договоры субподряда, если они заключались, акты-приемки оказанных услуг и сами отчеты.

Однако данный анализ не может дать 100% уверенности, реально ли совершена эта сделка той стороной, которой право передано по договору или по закону, или нет, поскольку у юристов, проводящих Due Diligence, нет ресурсов, имеющихся у налоговых органов: доступ к бухгалтерской отчетности контрагентов, возможности проводить допросы, осмотры помещений, выемку документов.

В связи с этим проверка договоров может осуществляться только на основании первичной документации, по которой можно судить о реальности совершенных сделок с определенной долей условности.

Если первичной документации нет, то целесообразно провести проверку контрагента и запросить информацию у проверяемого: как познакомились с контрагентом, как осуществлялась сделка. Если и такая информация не будет представлена, то данные сделки, если сумма по ним превышает 5 млн руб., следует признать рискованными с точки зрения потенциальных налоговых доначислений. При этом покупатель имеет право обсуждать снижение стоимости сделки, принимая на себя этот риск.

Альтернативный вариант – требовать заверений от продавца (ст. 431.2 Гражданского кодекса), что такие сделки не совершены с целью получения необоснованной налоговой выгоды. В этом случае продавец выражает готовность возместить налоговые убытки, если по такого рода сделкам будут предъявлены налоговые претензии.

Помимо договоров с аффилированными, взаимозависимыми лицами, следует проанализировать и реестр договоров в целом (за три года, предшествующие проверке), а именно: соотношение доходов и расходов, цель расходов, их экономическую обоснованность и документальное подтверждение.

Особое внимание следует уделять нетипичным для осуществляемого вида деятельности сделкам. Нетипичной можно признать оплату дорожных работ, если они были произведены, например, организацией, осуществляющей оптовую торговлю.

Договоры на оказание консультационных, рекламных, маркетинговых и прочих услуг, где нет материального объекта, также должны быть под особым контролем. Так, экономически необоснованными являются дорогостоящие маркетинговые исследования, которые не дали ощутимого экономического результата или, например, сделки, совершенные явно на условиях, неблагоприятных для проверяемой стороны.

Кроме того, обязательно должны отдельно анализироваться договоры займа, вексельные сделки, цессии, новации. За ними могут скрываться манипуляции по выводу активов или денежных средств, что может привести к снижению стоимости продаваемого актива.

 

Анализ регламентов

Вопрос налоговых рисков при взаимодействии с контрагентами не теряет своей актуальности, так как совершение нереальных сделок по-прежнему является самым распространенным инструментом получения необоснованной налоговой выгоды.

С учетом этого наличие у проверяемого соответствующего регламента проведения налогового комплаенса может свидетельствовать о добросовестном исполнении обязанностей налогоплательщика.

Несмотря на то, что наличие "должной осмотрительности" уже не может проверяться при проведении налоговых проверок (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807), это не означает, что налогоплательщик не вправе доказывать свою добросовестность и подтверждать, что предпринял все необходимые действия для исключения нарушений налоговой дисциплины именно посредством проверки контрагента.

В то же время наличие регламента по работе с просроченной задолженностью позволяет оценить юридическую дисциплину и выявить наличие некоторых контрактов, которые по каким-либо причинам не исполнялись и по ним не предпринимались попытки взыскать задолженность. С точки зрения налоговых последствий это означает, что по такого рода неисполненным сделкам существует риск непризнания в налоговом учете расходов в качестве затрат (убытков). Если только не истек срок давности предъявления претензий.

 

Анализ учетной налоговой политики и аудиторских заключений

Анализ учетной налоговой политики позволит проверяющему определить, насколько проводимый учет соответствует действующим нормам налогового законодательства.

Если учет проводился по нормам, утратившим силу, то эти операции автоматически признаются рискованными с точки зрения предъявления налоговых претензий.

Наличие замечаний в аудиторских заключениях предыдущих периодов – повод проверить, насколько они устранены, и оценить потенциальный риск от таких нарушений.

Например, аудиторское заключение может содержать указание на невозможность полноценно оценить размеры сырья и производимых товаров. Затраты на сырье принимаются в расходы по налогу на прибыль в момент отпуска сырья в производство. Если количество произведенного товара и отпущенного в производство сырья с учетом технологических особенностей производственного цикла не совпадает, есть серьезный риск выявить манипуляции с высоким налоговым риском. В этом случае следует более подробно с привлечением специалистов-технологов проверить соотношение объема произведенной продукции и потраченного сырья.

 

Анализ имущественных прав и налогообложения имущества

Анализу должны подвергаться как активы с движимым, так и с недвижимым имуществом.

Сама переквалификация недвижимого имущества в движимое создаст большие проблемы в будущем. Например, дороги, вертолетные площадки и трубопроводы нередко квалифицируют как движимое имущество, не уплачивая при этом налог на него.

Это, безусловно, создает риск последующих налоговых доначислений, потому что после освобождения от налогообложения налогом на имущество организаций движимого имущества критерии его квалификации ужесточились.

В письме Минфина России от 24 декабря 2018 г. № 03-05-05-01/94044 по вопросу квалификации объектов недвижимого имущества (зданий и сооружений) и определения его состава при исчислении налога на имущество организаций рекомендуется руководствоваться Федеральным законом от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" и Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-2014 (СНС 2008), утв. приказом Росстандарта от 12 декабря 2014 г. № 2018-ст.

По вопросу квалификации движимого имущества (инженерного и технологического оборудования промышленного производства) рекомендуется руководствоваться позицией Минпромторга России от 23 марта 2018 г. № ОВ-17590/12 и от 2 апреля 2018 г. № 19919/17.

Для нового владельца некорректный учет предшественником не станет основанием для освобождения от ответственности. Более того, исправление ошибок спровоцирует проведение проверок.

Поэтому подача уточненной декларации с доплатой налога, пожалуй, наиболее рациональный подход, позволяющий хотя бы избежать штрафа за налоговые правонарушения, которые могут достигать 40% от суммы неуплаченного налога.

При этом выявление такого фактора – повод обсудить снижение цены при покупке актива или потребовать гарантии от продавца компенсировать налоговые убытки.

 

Анализ правомерности применения налоговых льгот

Применение налоговых льгот особо контролируется налоговыми органами, поэтому проанализировать их правомерность крайне важно.

Однако в последнее время часто, чтобы "не ссориться" и "не привлекать к себе внимание", налогоплательщики осознанно отказываются от применения налоговых льгот, несмотря на наличие у них такого права.

Поэтому при проведении Due Diligence важно оценить и потенциал от неприменяемых льгот, так как для нового собственника это может быть своего рода отложенный налоговый актив.

 

Определение срока, охватываемого проверкой

Учитывая, что срок давности по налоговым правонарушениям составляет три года, то период, который охватывает налоговая проверка, должен составлять минимум три полных календарного года, предшествующих ей (ст. 113 НК РФ).

Но для некоторых аспектов налогообложения период проверки должен быть увеличен. Например, когда речь идет о корректности переноса убытков на будущие периоды. В этом случае целесообразно проанализировать накопленные убытки за прошлые 10 лет.

 

Проверка статуса проводимых ранее налоговых проверок и судебных разбирательств

Выездная налоговая проверка проводится не чаще одного раза в год, за исключением повторных выездных налоговых проверок (ст. 89 НК РФ).

В связи с этим факт прохождения налоговой проверки в проверяемом периоде, равно как и наличие судебных дел по налоговым спорам, скорее, положительный фактор для покупателя, так как снижается риск новых доначислений и новых контрольных мероприятий за проверяемый период.

Исключение составляют случаи, когда налогоплательщик регулярно (ежегодно) становится объектом налоговой проверки и доначисления производятся за одни и те же эпизоды. В этом случае стоит признать, что данная организация, вероятнее всего, также будет объектом проверки, и реальные предпосылки такого пристального внимания со стороны налоговых органов требуют особого анализа.

 

Анализ риска назначения налоговой проверки

Для анализа потенциальных рисков рекомендуется использовать критерии самостоятельной проверки (приказ ФНС России от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок").

ФНС России определила 12 критериев, на основании которых можно судить о риске включения в план выездных налоговых проверок. Особое внимание в рамках анализа рекомендуем уделять таким критериям, как:

• налоговая нагрузка у данного налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам;
• значительное отклонение уровня рентабельности по данным бухгалтерского учета от уровня рентабельности для данной сферы деятельности по данным статистики;
• наличие убытка в течение нескольких налоговых периодов;
• опережающий темп роста расходов над темпом роста доходов от реализации товаров (работ, услуг).

При наличии одного из перечисленных критериев при объективных условиях риск назначения налоговой проверки минимален, однако если выявлено наличие нескольких рискованных критериев одновременно, вероятность включения такой организации в план выездной налоговой проверки, увеличивается.

 

Использование полученных результатов

Особенностью налогового Due Diligence является выявление реальных рисков, которые могут оказать влияние на условия сделки:

• снизить цену сделки;
• изменить ее структуру;
• привести к отказу покупателя от приобретения актива.

После проведенного анализа следующий этап – структурирование сделки.

Так, если выявлено, что продавец – иностранное юридическое лицо, не имеющее представительства в России, следует учесть, соблюдены ли правила ст. 309 НК РФ.

Доходы иностранной организации, не имеющей российского представительства, от реализации акций (долей) организаций, более 50% активов которых прямо или косвенно состоят из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), за исключением акций, признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, подлежат налогообложению у источника выплаты (подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ).

Если выявлены налоговые риски, связанные с потенциальными доначислениями, которые могут наступить в будущем, целесообразно получить заверения продавца о том, что как налогоплательщик он действовал добросовестно и готов возместить убытки, причиненные недостоверностью таких заверений (ст. 431.2 ГК РФ). Заверения действуют при наступлении негативных последствий и доначислений по налогам в течение трех лет, следующих за годом, в котором совершена сделка.

Если же в результате проверки выявлены элементы юридической структуры, которые могут стать предметом внимания налогового органа (например, наличие в структуре торгового дома, через который идет торговля с одним продавцом), новому владельцу целесообразно изменить такую структуру.