Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности: как не оказаться под уголовным преследованием по "резиновой" ст. 159 УК РФ?

Екатерина Авдеева

Член Генерального совета Общероссийской общественной организации "Деловая Россия", руководитель Экспертного центра по уголовно-правовой политике и исполнению судебных актов

специально для ГАРАНТ.РУ

Выступая на расширенном заседании коллегии Генпрокуратуры РФ, Владимир Путин среди важнейших задач назвал более эффективную защиту прав предпринимателей, содействие улучшению делового климата. Говоря о защите прав предпринимателей следует иметь ввиду, что предприниматели могут как пострадать от противоправных действий других предпринимателей, так и от действий представителей государственных органов. Пострадав от противоправных действий, предпринимателям важно получить надлежащую защиту от правоохранительных органов, но при этом важно не допускать необоснованного привлечения предпринимателей к уголовной ответственности. 

Мошенничество – понятие, которое достаточно сильно укоренилось в бизнес-среде. С одной стороны, действительно нередки случаи, когда лица, которые имитируют предпринимательскую деятельность, совершают мошеннические действия, которые наносят очень серьезный ущерб бизнесу, а с другой, предприниматели, которые не справились со своими обязательствами могут быть обвиненными в мошеннических действиях, при этом нередко не проводится надлежащая доследственная проверка или следствие не считает необходимым доказывать все элементы состава преступления. 

Поэтому мошенничество стало самым "популярным" преступлением, которое наиболее часто вменяют предпринимателям. Появление все новых форм общественно опасных посягательств на интересы предпринимательской деятельности нередко именно в форме мошенничества одновременно с необходимостью разделять общеуголовное мошенничество, состав которого почти всегда очевиден, и мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, которое нередко погранично с гражданско-правовыми спорами, привело к необходимости принятия Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", дополнившего кодекс ст. 159.4. Попытка выделить мошенничество в сфере предпринимательской деятельности не увенчалось успехом, так как Постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П " По делу о проверке конституционности положений ст. 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа" данная статья была признана противоречащей ст. 19 (ч. 1), ст. 46 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ. Затем Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" ст. 159 Уголовного кодекса была дополнена ч. 5, ч. 6 и ч. 7, где теперь и предусматривается ответственность за мошенничество, сопряженное с умышленным неисполнением договорных обязательств. 

Таким образом, наряду со специальными статьями мошеннических действий, разделенных по объекту преступного посягательства, предусмотренных ст. 159.1-159.3, ст. 159.4-159.6 УК РФ появились ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, которые являются специальными по отношению к общему составу, предусмотренному ч. 1-4 ст. 159 УК РФ. При этом санкции ч. 3 и ч. 4, предусматривающие ответственность за мошенничество в крупном и особо крупном размере идентичны санкциям ч. 6 и ч. 7. Выделение ч. 5-7 ст. 159 УК РФ сопряжено не только с иным порогом крупности, который в случае неисполнения договорных обязательств выше, но и отдельных гарантий для субъектов по ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, которыми, согласно логике законодателя, являются предприниматели. Законодатель ч. 5-7 ст. 159 УК РФ традиционно считает предпринимательскими без необходимости отдельно устанавливать совершено ли деяние в сфере предпринимательской деятельности, что предполагает строгий регламент к производству следственных действий, не допускающих бесконечно долгое хранение изъятого в ходе следственных действий без процессуального статуса, избрание меры пресечения в виде заключения под стражу и др.

В случае, если речь идет о мошеннических действиях, сопряженных с умышленным неисполнением договорных обязательств и содеянное квалифицируется по ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, может быть освобожден от уголовной ответственности на основании ст. 76.1 УК РФ, а также может иметь место прекращение в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого, уголовного дела на основании ст. 28.1 УПК РФ в случае возмещения ущерба и уплаты денежного возмещения в бюджет в размере двукратной суммы причиненного ущерба. Такой возможности нет в случае квалификации содеянного по общеуголовным ч. 1-4 ст. 159 УК РФ даже в случае, если и признано совершение преступления в сфере предпринимательской деятельности. Именно поэтому такую обеспокоенность вызывает нежелание следствия надлежащим образом квалифицировать содеянное и игнорировать наличие гражданско-правовых отношений или деяний, предусмотренных специальными частями ст. 159 УК РФ.

Предприниматели нередко находятся в так называемой "пограничной зоне", когда следует говорить о том, что их действия могут оцениваться и как гражданско-правовой спор, и как уголовно-наказуемое деяние. Для оценки правовых рисков предприниматель должен знать в каких случаях возможно вменение мошеннических действий, какие сферы деятельности представляют наибольший риск последующего привлечения к уголовной ответственности, в каких случаях содеянное будет квалифицировано по ч. 1-4 ст. 159 УК РФ, а когда содеянное не будет признаваться совершенным в сфере предпринимательской деятельности. Следует адекватно оценивать ситуацию и правовые риски, в том числе уголовно-правовые риски, особенно тогда, когда отсутствует возможность исполнения обязательств в установленный срок или деятельность ведется в наиболее рискованных сферах. 

Когда мы говорим о вменении мошеннических действий предпринимателю при ведении хозяйственной деятельности, то одной из наиболее рискованных деятельностей оказывается исполнение госконтракта. В этом случае речь идет о хищении бюджетных денежных средств, а потому возбуждение уголовного дела происходит быстро, иногда это сопряжено с отсутствием надлежащей доследственной проверки, а также совершенно не бесспорными основаниями для возбуждения. С учетом того, что госконтракт предполагает оплату бюджетных денежных средств, возбуждение уголовного дела может иметь место даже при отсутствии заявления со стороны заказчика, а, например, на основании рапорта об обнаружении признаков преступления. Так, с одной стороны, действительно важна защита бюджетных денежных средств, так как именно за их счет производятся все социально значимые выплаты. Но с другой стороны, ярко выраженный обвинительный уклон при малейшем подозрении в случае, когда речь идет о бюджетных денежных средствах, противоречит Конституции РФ, которая устанавливает равную защиту всех форм собственности, а также нередко приводит к формальному подходу. Формальный подход приводит к вменению мошеннические действий без учета того, что мошенничество по своей сути представляет собой хищение, то есть совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием. 

Так, например, лицам вменяется не только мошенничество в связи с неисполнением госконтракта несмотря на то, что все оборудование поставлено надлежащего качество, никакие экспертизы, подтверждающие обратное не проведены, но и организация преступного сообщества, так как лица обвиняются не только по ч. 4 ст. 159 УК РФ, но и по ч. 1 ст. 210 УК РФ. При чем с многочисленными процессуальными нарушения уголовное дело направлено в суд, где сейчас рассматривается по существу в Мытищинском городском суде Московской области (дело №1-580/2020 по ч. 4 ст. 159, ч. 1 ст. 210 УК РФ). При этом лица не признают вину, доказывая свою добросовестность. Нередко лица в случае вменения госконтрактов выходят на досудебное соглашение, так как чаще такие преступления сопряжены с должностными преступлениями и предприниматели могут, признавая вину, давать показания в отношении должностных лица, как, например, по приговору Фрунзенского районного суд г. Владивосток по ч. 4 ст. 159 УК РФ № 12-294/2017 в порядке особого производства, где обвиняемый дал полные и правдивые сведения о даче взяток, предназначенных вице-губернатору, а также о роли директора департамента градостроительства Приморского края, что в итоге позволило суду постановить обвинительный приговор с назначением наказания в виде 3 лет лишения свободы, который в соответствии со ст. 73 УК РФ считать условным. Хотя, если обвиняемый не считает себя виновным, то лучше доказывать свою невиновность, так как имеют место быть даже оправдательные приговоры. Так, например, апелляционным определением от 4 марта 2015 г. № 22-159/2015 по делу № 22-159/2015 был оставлен без изменения оправдательный приговор Поронайского городского суда Сахалинской области, которым Б.В.В., ранее несудимый, признан невиновным по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ и оправдан за отсутствием состава преступления. Обвинение было предъявлено в связи с проведенным открытым аукционом на размещение муниципального заказа – ремонта мостового перехода через протоку <адрес>) муниципального образования городской округ "Поронайский", по результатам рассмотрения заявок на участие в указанном аукционе единая комиссия приняла решение на заключение муниципального контракта на ремонт мостового перехода протоку <адрес>) с участником размещения заказа ООО "Г" на сумму 12 129 285 руб., о чем был составлен протокол №.
ДД.ММ.ГГГГ на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе № от ДД.ММ.ГГГГ между администрацией городского округа "Поронайский" в лице Р.А.М. с одной стороны, и директором ООО "Г" Б.В.В. – с другой, был заключен муниципальный контракт № на ремонт мостового перехода через протоку <адрес>) муниципального образования Поронайский городской округа. Суд установил, что в случае ненадлежащего исполнения обязательств стороны несут ответственность в соответствии с действующим гражданским законодательством Российской Федерации (раздел 9 контракта), при этом сами работы проводились.
Так суд сделал вывод об отсутствии в действиях Б.В.В. и обязательного признака хищения (мошенничества) – корыстность, то есть извлечение каких-либо выгод, получение обогащений и удовлетворение иных личных интересов и потребностей лица, изъявшего и (или) обратившего чужое имущество, поскольку по условиям муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ подрядчик выполнил определенные работы, а заказчик в свою очередь оплатил эти работы подрядчику в соответствующем размере, то есть имело место встречное исполнение обязательств между сторонами – юридическими лицами по договорным (контрактным) отношениям, без признаков какой-либо корысти со стороны руководителя подрядчика ООО "Г" Б.В.В.

На практике же далеко не всегда суды так внимательно подходят к оценке доказанности всех элементов состава преступления, а равноценная замена какого-то материала даже в случае вынужденной необходимости может быть квалифицирована по ст. 159 УК РФ с инкриминированием суммы госконтракта в качестве хищения. И это важно учитывать всем предпринимателям, чтобы понимать все риски, включая уголовно-правовые, при исполнении госконтракта еще до того, как принято решение участвовать в тендере, адекватно оценивать свои силы и возможности, не снижать стоимость, рассчитывая где-то сэкономить, иметь резерв денежных средств на случай, если что-то не исполнят субподрядчики.

Также очень рискованным является возмещение НДС для предпринимателей, если оно происходит не в форме зачета, а в форме возврата. Возврат НДС может стать поводом для привлечения к уголовной ответственности, при чем вовсе не по налоговому составу. Дело в том, что по ст. 199 УК РФ квалифицируются деяния, связанные с неуплатой налогов в связи с непредоставлением декларации или предоставлением декларации с заведомо ложными сведениями при достижении порога крупности, который теперь составляет 15 млн. руб. Когда же речь идет о возмещении НДС в форме возврата, то в случае сомнения в основаниях для возмещения возмещенная сумма НДС признается хищением и содеянное квалифицируется по ст. 159 УК РФ, при чем по общеуголовным ч. 3 и ч. 4. В этом случае порог крупности составляет всего 250 тыс. руб. Для лучшего понимания рисков следует разъяснить, что в случае, когда по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии подп. 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями ст. 176 НК РФ. Такое возможно в случае получения "отрицательного" НДС, как, например, в случае применения льготных ставок НДС 0% или 10% при реализации, но закупке по основным ставкам или в случае экспорта товаров (ст. 165 НК РФ). 

Так, например, кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 8 июня 2011 г. по делу № 22-6365/11 приговор изменен в части изменения наказания в виде лишения свободы с отбыванием наказания в виде лишения свободы на срок 3 года на срок 2 года 6 месяцев в колонии общего режима в связи с тем, что содеянное было квалифицировано не по совокупности преступлений, а как единое длящееся. При этом сама квалификация содеянного, сопряженного с возмещением НДС в размере 19,4 млн руб. признана верной, то есть по ч. 4 ст. 159 УК РФ. мошенничество. Вменяемое хищение связано с использованием фирм-однодневок, директоры которых дали соответствующие показания. 

При этом в случае экспорта товара нередко налогоплательщики, например, пользуются заявительным порядком, который определен в ст. 176.1 НК РФ. Очевидно, что ускоренное получение в течение 15 дней возмещения наряду с возможностью быстрее получить денежные средства в оборот компании повышает риски привлечения к уголовной ответственности в последующем. При этом декларацию проверять все равно будут, а, если выяснят, что налог был возмещен необоснованно, его придется вернуть в бюджет, а за время пользования бюджетными средствами нужно будет заплатить пени по двойной ставке рефинансирования Банка России (п. 17 ст. 176.1 НК РФ).

К основными сферам хозяйственной деятельности, в которых совершаться мошеннические действия при возмещении НДС, скорее, можно отнести геологию, буровые работы, грузоперевозки, реализация и экспорт реализация нефти и продуктов ее переработки, металлов; ремонтные работы; лесоперерабатывающую промышленность; реализацию нефти и продуктов посреднические услуг в сфере торговли, оптовую закупку товара на внутреннем рынке РФ и его реализация по внешнеэкономическим контрактам и др. Приведены сферы, где действительно совершаются подобные преступления, как, например, в случае применения ставки 0% при экспорте при искусственно завышенной цене или, когда товар вовсе не экспортируется или экспортируется в ином количестве, а остальное продается за наличный расчет на внутреннем рынке. Но наряду с этим вполне добросовестный предприниматель может быть привлечен к уголовной ответственности, например, в случае ошибок. Для таких дел, как правило, вменяемые суммы хищения невелики, так как лица, действующие умышленно, скорее, ориентированы на крупные суммы. Поэтому предпринимателю особенно, когда деятельность осуществляется в этих сферах, необходимо учитывать правовые риски, обращаясь за возмещением НДС, осознавая, что документы должны быть перепроверены неоднократно, так как даже не слишком большая неточность в сторону завышения может привести на скамью подсудимых.

Поэтому предприниматели должны осознавать то, что наказание может быть в виде лишения свободы без применения положений ст. 73 УК РФ, то есть с фактическим отбыванием, а не условно. Доказательства о мнимости сделок, а также о том, что использовались афиллированные лица нередко надлежащим образом не доказываются, иногда выводы следствия основываются на свидетельских показаниях. 

Так, приговором Октябрьского районного суда города Белгорода от 29 ноября 2016 года Ш., осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Приговор был отменен, так как исследовав уголовное дело, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления сторон, апелляционный суд считает, что приговор подлежит отмене на основании п. 1 ст. 389.16 УПК РФ, так как выводы суда о виновности Ш. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, а в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Так, обвинительный приговор был отменен с признанием права на реабилитацию в том числе на основании того, что стороной обвинения не представлено убедительных бесспорных доказательств того, что Ш., подавая две уточненные декларации в период проведения камеральной проверки по первой декларации, достоверно знал о результатах ее проведения и о принятом решении в отказе возмещения НДС в размере <…> руб. Но это не часто встречающаяся ситуация, хотя в случае невиновности именно за нее и надо бороться. Но чаще все же назначается наказание в виде лишения свободы, поэтому лучше обращать внимания на превентивные меры. 

Девелоперская деятельность, экспортная деятельность, а также сложная холдинговая структура компании, корпоративные споры – все это зоны риска вменения ст. 159 УК РФ.

Для того, чтобы предпринимателям не оказаться необоснованно обвиняемым по ст. 159 УК РФ и по иным экономическим статьям, необходимо соблюдать ряд правил. 

Так, для минимизации уголовно-правовых рисков, связанных с вменением мошеннических действий, которые, как указано выше, может быть сопряжено и с тем же возвратом НДС, стоит порекомендовать следующие действия:

• регламент всесторонней проверки контрагентов;
• сохранение доказательств экономической целесообразности сделки;
• четкое распределение обязанностей в должностных инструкциях;
• безупречное ведение бухгалтерского учета;
• надлежащая проверка сотрудников, особенно на ключевых позициях;
• "цифровая гигиена" (хранение, передача информации);
• знание сотрудниками правил поведения во внештатных ситуациях (в том числе следственные действия);
• аудит налоговых, финансовых и правовых рисков, в том числе уголовно-правовых рисков. 

Сама проверка контрагентов должна проводиться по соответствующему регламенту, чтобы действительно четко проверять всех и подход к проверкам должен быть единообразным. Так в проверку контрагентов перед сделкой рекомендуется включать следующее:

• экономическая целесообразность сделки;
• деловая репутация контрагента;
• соотношение численности и квалификации персонала с задачами;
• наличие материальной базы, производственных мощностей;
• опыт выполнения подобных работ;
• обороты, отсутствие заблокированных счетов, отсутствие задолженности перед ИФНС;
• отсутствие исполнительных производств, анализ характера судебных споров, если таковые имеются 
• проверка всей информации в том числе выездом на место и др.

Проанализировав риски предпринимателя оказаться обвиняемым по уголовному делу, стоит рассмотреть ситуации, когда бизнесмен сам может оказаться потерпевшим от мошеннических действий. В этой ситуации для предпринимателя фактически существует целый ряд негативных последствий: образовавшийся убыток, а также риск самому не исполнить обязательства перед своими контрагентами, что грозит не только потерей репутации, но и возможными негативными последствиями финансового, а в некоторых случаях даже уголовно-правового характера. 

Да, само по себе неисполнение обязательства не может быть признано преступлением, даже в Протоколе № 4 от 16 сентября 1963 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. прямо указано, что "никто не может быть лишен свободы лишь на том основании, что он не в состоянии выполнить какое-либо контрактное обязательство".

Для того, чтобы такое не происходило, регламент, который предложен для проверки добросовестности контрагента, на который можно будет потом ссылаться, поможет и для того, чтобы не допустить самого взаимодействия с контрагентом, который не намеревается исполнять свои обязательства. 

Если же такое произошло, то необходимо своевременно, четко по существу и без лишних подробностей написать заявление в правоохранительные органы. Если речь идет о невыполнении обязательств другим контрагентом, то необходим сразу быть готовым к тому, что по итогам рассмотрения вы получите постановление об отказе в возбуждении уголовного дела на основании ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием события или состава преступления с отсылкой к тому, что ситуация относится к гражданско-правовым отношениям. С учетом очень тонкой грани неисполнения обязательств, которое требует действительно решения в рамках гражданско-правовых споров, и умышленного неисполнения, для которого характерен преступный умысел изначально на завладение денежными средствами, действительно сложно при поверхностном проведении доследственной проверки. С учетом того, что такие дела не так уж просты в расследовании, потому как не столь очевидны, как например, бытовые преступления, правоохранители, которые большей частью занимаются бытовыми составами, а экономические не очень-то стремятся возбуждать, если речь не идет о хищении бюджетных денежных средств. Но это не значит, что в случае противоправных действий в отношении предпринимателя или его компании необходимо отказаться от обращения в правоохранительные органы, тем более решение об отказе в возбуждении уголовного дела можно обжаловать в прокуратуру в порядке ст. 124 УПК РФ.

Для того, чтобы сократить срок, необходимый для принятия решения, лучше четко описывать факты, подтверждающие наличие всех элементов состава противоправного деяния, не писать в качестве фактов свои умозаключения во избежании обвинения в последующем самого заявителя по ст. 306 УК РФ, а также подавать заявление с правильно определенной подследственностью. Для этого лучше обращаться к профессионалам, то есть адвокатам, специализирующимся именно на уголовно-правовых вопросах.

Своевременно подавать заявление в правоохранительные органы необходимо не только для того, чтобы восстановить справедливость, наказать виновных лиц, а также попытаться вернуть похищенное, но и потому, что своевременно поданное заявление подтверждает добросовестность самого бизнесмена, что особенно важно, если тот со своей стороны не имеет возможность своевременно исполнить какие-то свои обязательства из-за преступных действий в отношении него. Отсутствие же заявление или его подача с существенной задержкой во времени вызывает сомнения не в пользу предпринимателя. 

Таким образом, в случае совершения действий в отношении предпринимателя, который считает их противоправными, ему следует предпринять следующие действия:

• проконсультироваться с юристом (адвокатом), специализирующимся в сфере уголовно-правовых вопросов, чтобы тот структурировал факты и оценил наличие или отсутствие состава преступления;
• в случае наличия состава структурированно, четко и грамотно изложить в заявлении в правоохранительные органы факты, свидетельствующие о противоправности деяния;
• направить заявление по подследственности, правильно ее определив согласно УПК РФ;
• в случае несогласия с решением, принятым по заявлению, ознакомиться с материалом доследственной проверки;
• обжаловать решение, с которым не согласны, в порядке ст. 124 УПК РФ, указав на допущенные на стадии доследственной проверки нарушения.

Такой комплекс мер позволит защитить права и законные интересы предпринимателя и обеспечить принятие своевременных и необходимых мер со стороны правоохранительных органов для защиты. Также своевременно предпринятые меры предпринимателем позволят иметь доказательства его добросовестного поведения

***

Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности чаще погранично с гражданско-правовыми отношениями и для того, чтобы еще на стадии доследственной проверки помочь правоприменителям правильно квалифицировать содеянное необходимо следовать определенным регламентам, позволяющим впоследствии предоставлять доказательства своей добросовестности, что было изложено в данной колонке. Одновременно необходимо быть внимательным при ведении бизнеса, чтобы не оказаться жертвой мошеннических действий, которые могут принести серьезный урон бизнесу. Защиту своих прав и законных интересов необходимо осуществлять сразу же после возникновения проблемы, а не ожидать, что все решится само собой.