Исполнитель изготавливает и размещает в социальных сетях рекламные посты в отношении заказчика по заданию заказчика. Являются ли такие рекламные посты нематериальными активами в понимании п. 3 ст. 257 НК РФ?

Согласно п. 3 ст. 257 НК РФ нематериальными активами (НМА) признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев). В данной норме также приведен перечень объектов, относящихся к НМА, этот перечень не является закрытым.
В силу п. 1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в частности, произведения науки, литературы и искусства.
Как было сказано ранее, с точки зрения гражданского права (смотрите ст. 1259 ГК РФ) практически любой созданный творческим трудом текст, если он не отвечает признакам объектов, перечисленных в пп. 5 и 6 ст. 1259 ГК РФ, рассматривается как произведение, то есть в отношении него возникают авторские права, включая исключительное право. Это касается и текстов рекламного характера, размещаемых в социальных сетях.
Вместе с тем, как следует из положений п. 3 ст. 257 НК РФ, произведение признается НМА не во всех случаях, когда организация приобретает исключительное право на него, а лишь при единовременном выполнении условий, обозначенных в данной норме. Так, для признания нематериального актива необходимо:
1. Наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход). В данном случае, учитывая, что тексты, размещаемых в социальных сетях, носят рекламный характер, т.е. предназначены для привлечения внимания к продукции организации, полагаем, можно говорить о соблюдении указанного условия.
2. Наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого НМА и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака). Как было сказано ранее, принадлежность исключительного права на рассматриваемые тексты заказчику либо исполнителю может быть определена в договоре (смотрите п. 1 ст. 1296, пп. 2, 3 ст. 1288 ГК РФ). Т.е. данное условие также соблюдается.
3. Идентифицируемый в качестве НМА объект предполагается использовать в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев). Тексты рекламного характера, по сути, могут быть размещены в социальных сетях длительное время (как правило, удаление такого контента после его публикации не производится), как следствие, можно говорить о том, что данные тексты могут быть использованы для нужд организации более 12 месяцев. Вместе с тем данный критерий является оценочным. По нашему мнению, руководствуясь п. 2 ст. 258 НК РФ, налогоплательщик вполне может принять решение о том, что тексты рекламного характера будут размещаться в социальных сетях на срок менее года.
Также необходимо учитывать, что в силу п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях гл. 25 НК РФ признаются результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 100 000 рублей.
Поэтому если стоимость идентифицируемого в качестве НМА актива не превышает оговоренные п. 1 ст. 256 НК РФ 100 000 руб., то расходы на создание данного объекта в налоговом учете посредством амортизации не учитываются, а списываются единовременно (смотрите письма Минфина России от 12.03.2012 N 07-02-06/49, от 31.10.2011 N 03-03-06/1/704).
Полагаем, что расходы на создание текста (авторского произведения), предназначенного для размещения в социальных сетях, 100 000 рублей не превышают. В этой связи считаем, что такие тексты в качестве амортизируемого имущества (НМА) в налоговом учете отражаться не должны. Расходы на их создание могут быть учтены в целях исчисления налога на прибыль на основании подп. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ как расходы на рекламу. Так, из данных норм следует, что к расходам организации на рекламу для целей налогообложения прибыли относятся в том числе расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации и телекоммуникационные сети. Рекламные расходы в налоговом учете признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся (в данном случае на дату подписания акта приемки-сдачи оказанных услуг), независимо от времени фактической выплаты денежных средств (п. 1, подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ).
Отметим, что нормами налогового законодательства не установлено, что является единицей учета НМА. В частности, не указано, возможно ли учитывать в качестве одного объекта НМА совокупность нескольких охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. В силу указанной неопределенности считаем целесообразным закрепить в учетной политике для целей налогового учета, что является единицей учета НМА в целях главы 25 НК РФ (ст. 313 НК РФ). С учетом сказанного если из положений учетной политики будет следовать, что рекламные посты, предназначенные для размещения в социальных сетях, созданные на основании единого договора с заказчиком, могут учитываться в целях налогового учета как единый объект, то такой объект может быть учтен в налоговом учете в качестве НМА (при условии соблюдения стоимостного критерия 100 000 рублей).
Официальных разъяснений по данной теме нам обнаружить не удалось. Все сказанное выше является исключительно нашим экспертным мнением. Также напоминаем о праве налогоплательщика обратиться в Минфин России или в налоговый орган по месту учета организации за соответствующими письменными разъяснениями (подп. 1, 2 п. 1 ст. 21 НК РФ). При возникновении спора наличие персональных письменных разъяснений финансового ведомства или налоговых органов исключает вину лица в совершении налогового правонарушения на основании подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
профессиональный бухгалтер Лазукова Екатерина

Ответ прошел контроль качества

3 июня 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной устной консультации, оказанной в рамках услуги Советы экспертов. Проверки, налоги, право. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.