Если открытый аукцион в электронной форме проводится для субъектов малого предпринимательства, то какие документы должны прислать участники размещения заказа для подтверждения своего статуса во второй части заявки?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
При размещении заказа путем проведения торгов, в том числе открытого аукциона в электронной форме, или запроса котировок среди субъектов малого предпринимательства участник свое соответствие критериям отнесения к таковым субъектам указывает в заявке на участие в соответствующей процедуре. Соответствие структуры складочного капитала хозяйственных товариществ и партнерств может быть проверено по их учредительным документам, обществ с ограниченной ответственностью - по единому государственному реестру юридических лиц. Дополнительной проверки соответствия прочим критериям заказчику проводить не требуется, истребование дополнительных документов, подтверждающих соответствие указанным критериям, не допускается.

Обоснование вывода:
Прежде всего напомним, что ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) обязывает*(1) заказчиков размещать заказы у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем 10% и не более чем 20% общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным постановлением Правительства РФ от 04.11.2006 N 642 (далее - Перечень).
Такой заказ размещается путем проведения торгов либо запроса котировок, проводимых с особенностями, установленными ст. 15 Закона N 94-ФЗ (ч. 2 этой статьи): в извещении о проведении торгов, запроса котировок должна содержаться информация, что они проводятся именно среди субъектов малого предпринимательства (ч. 3 ст. 15 Закона N 94-ФЗ), заявки, поданные участниками размещения заказа, не являющимися субъектами малого предпринимательства, подлежат отклонению (ч. 4 той же статьи).
Однако порядок проверки заказчиками соответствия участников запроса котировок таким требованиям ни ст. 15 Закона N 94-ФЗ, ни нормами Закона N 94-ФЗ, которые регулируют проведение конкретных процедур размещения заказа, в том числе и открытого аукциона в электронной форме, не урегулирован. Согласно ч. 3 ст. 12 Закона N 94-ФЗ заказчикам предоставлено право запрашивать у компетентных органов сведения об участниках размещения заказа для проверки их соответствия требованиям, предъявляемым ст. 11 этого Закона для допуска к участию в торгах, однако исходя из смысла данной нормы такое право предоставлено заказчикам только в отношении перечисленных в ней сведений.
В связи с этим напомним, что критерии отнесения хозяйствующих субъектов к субъектам малого и среднего указаны в ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ). Согласно ей к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальные предприниматели), крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие следующим условиям:
1) для юридических лиц - суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать 25% (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать 25% (данное ограничение не распространяется на хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) таких хозяйственных обществ - бюджетным научным учреждениям или созданным государственными академиями наук научным учреждениям либо бюджетным образовательным учреждениям высшего профессионального образования или созданным государственными академиями наук образовательным учреждениям высшего профессионального образования);
2) средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:
а) от 101 до 250 человек включительно для средних предприятий;
б) до 100 человек включительно для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до 15 человек;
3) выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.
Возможность истребования заказчиком сведений, подтверждающих соответствие участника размещения заказа этим критериям, ч. 3 ст. 12 Закона N 94-ФЗ не предусмотрена.
Нормы, регулирующие порядок проведения отдельных процедур размещения заказа, устанавливают закрытые перечни документов, которые могут быть истребованы у участников размещения заказа при решении вопроса о допуске к соответствующей процедуре. В частности, в отношении участия в открытом аукционе в электронной форме установлены перечень документов, которые предоставляются участниками при аккредитации на электронной площадке и при изменении содержащихся в них сведений (ч.ч. 2, 10 ст. 41.3 Закона N 94-ФЗ), и перечень документов, прилагаемых ко второй части заявки на участие в таком аукционе (ч. 6 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ). Одновременно Закон N 94-ФЗ запрещает требовать от участников размещения заказа документы, не предусмотренные им, в частности, такой запрет при проведении открытого аукциона в электронной форме установлен ч. 3 ст. 41.3, ч. 7 ст. 41.8 указанного Закона. Из указанных перечней документов сведения, которые могут подтверждать соответствие критериям, установленным ч. 1 ст. 4 Закона N 209-ФЗ, могут содержаться только в учредительных документах, предоставляемых при аккредитации на электронной площадке в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 41.3 Закона N 94-ФЗ. Учредительные документы хозяйственных товариществ и партнерств содержат сведения о долях их участников в складочном капитале (ст.ст. 70, 83 ГК РФ, п. 4 ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 03.12.2011 N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах").
В связи с этим регулирующие и контролирующие органы неоднократно указывали, что при размещении заказа среди субъектов малого предпринимательства заказчик обязан указать в документации об аукционе, конкурсной документации, извещении о запросе котировок, что соответствующая процедура проводится именно среди субъектов малого предпринимательства и что ее участники должны соответствовать критериям таких субъектов. При этом соответствие критериям, установленным п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона N 209-ФЗ, при проведении торгов проверяется по учредительным документам (при запросе котировок они не истребуются), а соответствие прочим критериям субъектов малого предпринимательства декларируется участником размещения в заявке на участие в соответствующей процедуре. В случае отсутствия такого декларирования заявка подлежит отклонению. При этом дополнительной проверки участника размещения заказа на соответствие этим критериям не требуется. Требовать от участника размещения заказа иные сведения и документы, подтверждающие его принадлежность к категории субъектов малого предпринимательства, не допускается (п. 3 совместного письма Минэкономразвития России и ФАС России от 29.04.2008 N 5684-АП/Д05/АЦ/10329, п. 1 письма Минэкономразвития от 20.05.2008 N Д05-1891, п.п. 4-6 письма ФАС России и Минэкономразвития России от 17, 18.08.2009 NN АЦ/27510, 13497-АП/Д05).
Незаконность предъявления к участникам размещения заказа, проводимому среди субъектов малого предпринимательства, требования о предоставлении документов, подтверждающих соответствие критериям, предъявляемым к таковым субъектам, неоднократно подтверждалась судебной практикой (смотрите, например, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.06.2009 N А27-6552/2009-5, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 N 18АП-9693/11, ФАС Уральского округа от 29 февраля 2012 г. N Ф09-403/12, Волго-Вятского округа от 09.07.2009 по делу N А29-7441/2008 (определением ВАС РФ от 10.09.2009 N 10949/09 в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).
Отметем, что в учредительных документах хозяйственных обществ сведений о долях участия их участников в их уставном капитале не содержится. Сведения о долях участников общества с ограниченной ответственностью в уставном капитале этого общества содержатся в едином государственном реестре юридических лиц (п. 8 ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). В случае же участия в размещении заказа среди субъектов малого предпринимательства акционерных обществ соответствие структуры их уставного капитала критериям таковых субъектов может осуществляться также только путем проверки наличия соответствующей декларации в заявке.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

2 ноября 2012 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) За исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, в которых государственные заказчики только вправе осуществлять такое размещение заказов.