Применение ограничений и условий допуска иностранной продукции при осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по Закону N 44-ФЗ

Заказчик работает по Закону N 44-ФЗ. Заказчику необходимо закупить реактивы для лаборатории. Часть реактивов подпадает под действие приказа Минфина России от 4 июня 2018 г. N 126н. Часть реактивов подпадает под действие постановление Правительства РФ от 30 апреля 2020 г. N 617. Часть реактивов не подпадает под действие указанных актов. Может ли заказчик заключить один договор на закупку реактивов, цена которого не превысит 600 тыс. руб. по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ? Если заказчик заключит три разных договора на общую сумму, не превышающую 600 тыс. руб., не будет ли это являться дроблением закупки?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Указанные в вопросе товары могут быть объединены в рамках предмета одного контракта.

Формального запрета на заключение заказчиком контрактов, указанных в вопросе, Закон N 44-ФЗ не содержит.

Обоснование вывода:

В соответствии с положениями ч. 3, ч. 4 ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2020 г. N 617 (далее - Постановление N 617) установлены ограничения допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, указанных в перечне, утвержденном Постановлением N 617, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, приказом Минфина России от 4 июня 2018 г. N 126н (далее - Приказ N 126н) установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных приложениях N 1 и N 2 к данному Приказу.

Указанные нормативные правовые акты содержат положения, устанавливающие особенности формирования объекта закупки (предмета контракта). Так, в п. 5 Постановления N 617 указано, что для целей ограничения допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) промышленные товары, включенные в перечень, и промышленные товары, не включенные в него, за исключением товаров, указанных в п. 6 *(1) этого постановления. Согласно п. 3 Приказа N 126н для целей применения данного приказа не могут быть предметом одного контракта (одного лота) товары, указанные в Приложениях и не указанные в них. Кроме того, в силу п. 3.1 Приказа N 126н для целей применения этого Приказа не могут быть предметом одного контракта (одного лота) товары, указанные в Приложении N 2 и закупаемые при реализации национальных проектов (программ) и не указанные в нем.

Как видим, в целях соблюдения указанных выше ограничений и условий допуска заказчик обязан учитывать требования к порядку формирования объекта закупки, установленные соответствующими нормативными правовыми актами.

Вместе с тем порядок реализации*(2) ограничений и условий допуска предполагает наличие при проведении закупки конкуренции между заявками, содержащими предложения о поставке товаров российского происхождения либо происходящих из государств - членов ЕАЭС, а также товаров, происходящих из иностранных государств. При этом сама по себе возможность приобретения товаров иностранного происхождения Постановлением N 617 и Приказом N 126н не исключается. Поэтому требования указанных в вопросе Постановления N 617 и Приказа N 126н применяются только при определении контрагента конкурентными способами, когда участники закупки подают заявки (окончательные предложения), и не применяются к закупкам у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - контрагент). Однако ни одна норма не исключает возможности закупки товаров, в отношении которых установлены ограничения либо условия допуска, у единственного контрагента. Следовательно, заказчик может приобретать продукцию, происходящую из иностранного государства, в отношении которой установлены ограничения допуска, у единственного контрагента на основании подп. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, при соблюдении условий, предусмотренных этими пунктами, без применения положений соответствующих постановлений. Аналогичные разъяснения даны также в письмах Минфина России от 27.12.2019 N 24-03-07/102831, от 15.06.2020 N 24-05-07/51216 (смотрите также письмо Минфина России от 25.08.2020 N 24-03-08/74388).

Таким образом, в случае осуществления закупки у единственного контрагента положения Постановления N 617 и Приказа N 126н (в том числе положения указанных нормативных правовых актов, устанавливающие особенности формирования объекта закупки) не применяются. Указанные в вопросе товары могут быть объединены в рамках предмета одного контракта.

2. Закон N 44-ФЗ не ограничивает возможность заключения в том числе с одним и тем же контрагентом нескольких контрактов на приобретение одних и тех же либо однородных товаров, работ, услуг по основанию, предусмотренному п. 4 либо п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, в один и тот же день либо в течение какого-либо календарного периода времени. Из этого следует, что формально заключение заказчиком на основании п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ нескольких контрактов на приобретение одних и тех же либо однородных товаров, работ, услуг (5 млн руб. - в случае закупки товаров на электронной площадке в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) Законом N 44-ФЗ не запрещено. Аналогичное мнение высказано в письмах Минфина России от 17.11.2017 N 24-02-06/76580 и от 08.06.2022 N 24-01-07/54275. Такая позиция также отражена в судебной и в административной практике (смотрите, например, постановление Третьего ААС от 12.08.2016 N 03АП-3648/16, решение УФАС по Республике Алтай от 27.10.2021 N 51, постановление УФАС по Краснодарскому краю от 17.03.2020 N 023/04/7.29-1004/2020).

ФАС России в письме от 14.11.2019 N ИА/100041/19 разъяснила, что само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного контрагента с соблюдением требований, установленных пп. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, не является нарушением требований Закона N 44-ФЗ (например, заключение трех договоров от 25.04.2020 о поставке бумаги формата А4 с единственным поставщиком на сумму 590 тыс. руб. каждый), если такие действия не являются результатом антиконкурентного соглашения ( ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Однако, как показывает правоприменительная практика, до настоящего времени актуальной остается позиция, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 2518/11 применительно к п. 14 ч. 2 ст. 55 ныне утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Она предполагает, что искусственное разделение (дробление) единого заказа на группу однородных с целью ухода от проведения конкурентных процедур недопустимо. Критерии, по которым признается факт искусственного дробления заказчиком единой закупки, определяются в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Признаками искусственного дробления закупки могут быть: заключение контрактов, предусматривающих поставку однородных товаров, выполнение одноименных или однородных работ (услуг), одновременно или в течение короткого периода времени с одним и тем же контрагентом; цена каждого из таких контрактов максимально приближается к предельно допустимой в соответствии с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, а в совокупности значительно превышает данный предел; отсутствуют объективные причины, по которым для заказчика являлось невозможным или нецелесообразным осуществление закупки конкурентным способом, и пр. (смотрите, например, постановление АС Поволжского округа от 27.01.2023 N Ф06-27409/22 по делу N А72-3371/2022, постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.03.2023 N Ф08-347/23 по делу N А15-434/2022, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.05.2022 N Ф09-1031/22 по делу N А34-9175/2021).

Признаки искусственного дробления закупки могут быть усмотрены не только в закупках одноименных товаров у одного и того же поставщика, но также в закупках идентичных товаров, товаров, составляющих единую группу товаров (смотрите постановления Шестнадцатого ААС от 22.10.2020 N 16АП-3135/20, от 21.07.2020 N 16АП-1555/20, от 17.03.2020 N 16АП-5806/1), а также разноименных товаров, при условии, что заключение спорных контрактов направлено на достижение единой хозяйственной цели (смотрите постановление Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 07.12.2021 по делу N 16-6065/2021, постановление Восьмого ААС от 25.05.2022 N 08АП-4007/22). Сделать вывод об искусственном дроблении предмета закупки контролирующие органы и суды могут и в отношении нескольких контрактов, заключенных на основании пп. 4 или 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, на закупку товаров, работ, услуг, которые технически и (или) функционально дополняют друг друга (смотрите, например, постановление Третьего ААС от 20.10.2015 N 03АП-4490/15, решение УФАС по Красноярскому краю от 16.01.2015 N 404-15-14). Следует отметить, что приведенная правоприменительная практика сформирована с учетом позиции Минэкономразвития России, изложенной в письме от 29.03.2017 N Д28и-1353, согласно которой осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика. Полагаем, данную позицию необходимо учитывать и в рассматриваемой ситуации.

В каждом конкретном случае окончательное решение по вопросу об искусственном дроблении закупки при возникновении спора может принять только суд. При этом не исключено, что факт заключения спорных договоров с разными поставщиками либо заключение таких договоров в течение продолжительного периода времени по мере возникновения потребности в закупаемых товарах может повлиять на принятие решения в пользу заказчика (смотрите постановление Восемнадцатого ААС от 17.10.2022 N 18АП-11498/22, постановление Первого ААС от 14.02.2020 N 01АП-11710/19).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий

Ответ прошел контроль качества

9 февраля 2024 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В п. 6 Постановления N 617 также установлено, что музыкальные инструменты и звуковое оборудование, входящие в различные производственные группы по перечню согласно приложению, а также другие отдельные виды промышленных товаров не могут быть предметом одного контракта (одного лота).

*(2) Смотрите п. 2 Постановления N 617, подп. "а" - подп. "в" п. 2 Приказа N 126н.