Государственные и регламентированные закупки: отвечаем на вопросы читателей (Часть 25)

Кирилл Кузнецов,
ведущий эксперт РАНХиГС при Президенте РФ, руководитель Центра эффективных закупок Tendery.ru

Ведущий эксперт РАНХиГС при Президенте РФ, руководитель Центра эффективных закупок Tendery.ru Кирилл Кузнецов ответил на некоторые злободневные вопросы читателей портала ГАРАНТ.РУ.

Заказчик вправе провести электронный аукцион, исключив из документации о закупке тот объем работ, который уже был фактически выполнен.

Так, в соответствии с п. 18 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ), если до расторжения контракта подрядчик частично исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, при заключении нового контракта объем выполняемой работы должен быть уменьшен с учетом объема выполненной работы по расторгнутому контракту. При этом цена контракта также должна быть уменьшена пропорционально объему выполненной работы.

Кроме того, существует альтернативная проведению нового электронного аукциона возможность осуществить закупку. Так, в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 83 Закона № 44-ФЗ, если заказчик принял решение о расторжении контракта в связи с неисполнением исполнителем своих обязательств, он вправе выбрать поставщика путем проведения запроса предложений. Заключая новый контракт, заказчик также должен уменьшить объем выполняемой работы и цену контракта с учетом фактически выполненной работы по расторгнутому контракту.

В дополнение необходимо обратить внимание на позицию ФАС России, изложенную, в том числе, в письме от 9 марта 2016 г. № АЦ/14427/16, согласно которой при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация должна быть размещена в составе документации на сайте www.zakupki.gov.ru в полном объеме.

Да, поставщик вправе обратиться в суд, однако шанс выиграть дело невелик.

Согласно ч. 6 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063, определен порядок расчета неустоек, но не установлены механизм их взыскания.

Если контракт предусматривает право заказчика на удержание денежных сумм из внесенного поставщиком обеспечения исполнения контракта без получения на это согласия исполнителя, он действует правомерно. Причем анализ арбитражной практики показывает, что в большинстве случаев суды в своих решениях исходят именно из первичности обязательств по контракту (решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 сентября 2015 г. по делу № А27-4628/2015). Неисполнение требований о письменном уведомлении поставщика в данном случае с большой вероятностью будет сочтено не влияющим на результат рассмотрения дела (хотя и может сыграть определенную роль при возможном обжаловании).

В тоже время, в соответствии с ч. 6.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в 2016 году в случаях и в порядке, которые определены постановлением Правительства РФ от 14 марта 2016 г. № 190 (далее – Постановление № 190), заказчик обязан предоставить отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней). Порядок списания заказчиком неустойки установлен приказом Минфина России от 12 апреля 2016 г. № 44н. Обязательными условиями для такой отсрочки и (или) списания является исполнение поставщиком всех обязательств по контракту (за исключением гарантийных). Таким образом, требовать списания неустойки поставщик может в случаях, предусмотренных Постановлением № 190 и не ранее исполнения им контракта.

Соответственно, после исполнения контракта существует возможность обращения в суд, хотя шансы на выигрыш для поставщика можно расценивать как довольно скромные.

При этом следует учесть, что в Постановлении № 190 речь идет о списании части неоплаченной неустойки, в описанном же случае неустойка уже выплачена в полном объеме, причем согласие на это поставщиком дано подписанием контракта, то есть согласием на такой механизм удержания, что осложняет защиту позиции поставщика в суде.

Заказчик вправе установить подобный критерий оценки.

В соответствии с п. 12-13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ) в документации о закупке заказчик должен установить критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. При этом, каких-либо требований к критериям оценки Закон 223-ФЗ не предусматривает. Таким образом формально заказчик вправе выбрать практически любые критерии оценки заявок. При этом следует учитывать, что данные требования должны быть определены в положении о закупке заказчика и документация закупки должна ему соответствовать.

В тоже время судебная практика по данному вопросу неоднозначна. Например, по мнению Пятого арбитражного апелляционного суда , такой критерий как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" влечет необоснованное ограничение количества участников закупки, так как исключает учет опыта исполнения иных контрактов (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2015 г. № 05АП-3191/15 по делу № А59-5926/2014). Поэтому можно рекомендовать заказчику требовать и учитывать опыт только по тем видам работ, которые предусмотрены конкурсной документацией, вне зависимости от объектов, на которых они выполнялись, за исключением отдельных случаев, когда объективно существует значимая специфика выполнения работ на разных объектах.

Заказчик не вправе устанавливать подобного требования.

Закон № 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень требований к документам, входящим в состав заявки на участие в электронном аукционе. А в соответствии с п. 10 ст. 69 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

При этом в соответствии со ст. 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе (далее – ЕИС) подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, после чего заказчик обязан подписать и разместить в единой информационной системе контракт.

Возможности для заказчика устанавливать дополнительные условия, в том числе в части предоставления образцов продукции и их экспертизы, законом о контрактной системе не предусмотрено. А за нарушение сроков подписания контракта и размещения его в единой информационной системе – например, в случае отказа от подписания контракта заказчиком, предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа на должностных лиц в размере 50 тыс. руб. (ч. 3 ст. 7.32 КоАП РФ).

При этом заказчик вправе предусмотреть в контракте условие, согласно которому после заключения контракта поставщик обязан предоставить на экспертизу образец продукции.

Данное требование незаконно.

В соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99 установлены дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения:

• конкурсов с ограниченным участием;
• двухэтапных конкурсов;
• закрытых конкурсов с ограниченным участием;
• закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

В иных случаях, в том числе и при проведении открытого конкурса, устанавливать дополнительные требования к участникам закупки заказчик неправомочен.

Для оценки заявок, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ, заказчик может установить критерий, согласно которому будет оцениваться, в том числе, и опыт работы, связанный с предметом контракта. А в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ в случае, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки, заявка может содержать документы, подтверждающие квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона 44-ФЗ. При этом закон о контрактной системе не наделяет заказчика полномочиями устанавливать закрытый перечень подобных документов и требования к таким документам не определяет.

Следует дополнительно отметить, что законодательство о контрактной системе не обязывает заказчиков выдавать поставщикам (исполнителям, подрядчикам) справки о выполнении контрактов. Обязанностью заказчика является отражение результатов исполнения контракта в Единой информационной системе. Поэтому у участника закупки может отсутствовать физическая возможность получения такой справки, несмотря на наличие успешно исполненных контрактов.

Кроме того, возможны иные формы подтверждения квалификации, например, копии документов, подтверждающих исполнение контрактов. Так же следует учитывать, что опыт участника закупки может быть подтвержден и по договорам, заключенным с заказчиками, не являющимися субъектами закона о контрактной системе.

ГУП не обязано вносить информацию о таком договоре в реестр контрактов.

В соответствии с ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (далее – закон об аудиторской деятельности) договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственного унитарного предприятия заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном законодательством о контрактной системе.

Таким образом, закон об аудиторской деятельности требует соблюдать порядок проведения открытого конкурса в соответствии с законом о контрактной системе, но не устанавливает каких-либо требований в части соблюдения иных норм Закона № 44-ФЗ, в том числе касающихся планирования, исполнения контракта, отчетности.

Следует отметить, что и в Методических рекомендациях по организации и проведению открытых конкурсов на право заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организаций, указанных в ч. 4 ст. 5 закона об аудиторской деятельности, одобренных Советом по аудиторской деятельности 18 сентября 2014 г., протокол № 14, так же не предусматривается внесение информации о заключенном договоре в реестр контрактов и размещение в ЕИС отчета об исполнении такого договора.

Заказчик обосновывать причину отмены закупки не обязан, каких-либо специальных требований в этой части Закон № 223-ФЗ не устанавливает.

В то же время, так как на основании п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчики при закупке товаров, работ, услуг должны руководствоваться принципом информационной открытости закупки, можно рекомендовать заказчику в будущем внести в положение о закупке соответствующие изменения.

При заключении договоров руководствоваться следует ГК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ вновь созданные заказчики утверждают в течение трех месяцев с даты их регистрации в ЕГРЮЛ положение о закупке. Каких-либо дополнительных требований в части проведения закупок до размещения положения о закупке Закон № 223-ФЗ не устанавливает.

В случае, если по истечении трехмесячного срока положение о закупке не утверждено и не размещено в ЕИС, заказчики должны будет руководствоваться положениями Закона № 44-ФЗ до тех пор, пока не будет исполнено указанное требование.

Таким образом, при проведении закупок в течение первых трех месяцев с даты регистрации организации в ЕГРЮЛ и до размещения положения о закупке в ЕИС заказчик при осуществлении закупок должен руководствоваться нормами ГК РФ. Ему также следует учитывать требования к закупаемой продукции, в части соблюдения законодательства о техническом регулировании, защиты конкуренции и т. д.

Остались вопросы? Ждем ваших писем на E-mail: editor@garant.ru.

Приглашаем обсудить вопросы применения Закона № 44-ФЗ на нашем форуме.