Государственные и регламентированные закупки: отвечаем на вопросы читателей (Часть 24)

Анна Ермакова,
советник директора Института госзакупок,
сертифицированный преподаватель в сфере закупок, к. ю. н.

Советник директора Института госзакупок, сертифицированный преподаватель в сфере закупок, к. ю. н. Анна Ермакова ответила на некоторые злободневные вопросы читателей портала ГАРАНТ.РУ.

Нет, такой возможности в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ) не существует, кроме того, такой договор трудно будет корректно отразить в плане-графике закупок и в реестре контрактов в части цены договора, а также в части сведений об исполнении контракта.

Как правило, заказчики используют такой выход из ситуации: ресурсоснабжающая организация выставляет счет балансодержателю объекта, а та организация, которая занимает помещения, возмещает балансодержателю "расходы на коммунальные услуги" на основании п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заключая с балансодержателем договор как с "единственным исполнителем".

Формально, запрета на это нет ни в Законе № 44-ФЗ, ни в Типовом положении (регламенте) о контрактной службе, утвержденном приказом Минэкономразвития России от 29 октября 2013 г. № 631. Кроме того, не установлена и ответственность заказчиков за совершение таких действий. Однако реакция контролеров на то, что прямо не предусмотрено законом, может быть непредсказуемой. Кроме того нельзя исключать установление прямого запрета на создание дублирующих контрактных служб в будущем. Поэтому в рассматриваемом случае рекомендую лучше создать контрактную службу путем утверждения постоянного состава работников, выполняющих функции контрактной службы без образования отдельного структурного подразделения, а возглавлять ее должен будет руководитель заказчика или один из заместителей руководителя заказчика. При этом часть сотрудников контрактной службы будет трудиться в филиале, а часть сотрудников – в головной организации. Полномочия между ними должны быть разделены локальными актами заказчика.

Нет, такие платежи не относятся к отношениям, регулируемым Законом № 44-ФЗ.

Подтвердить этот вывод можно следующим. Во-первых, между заказчиком и оператором не заключается какой-либо договор (контракт). Во-вторых, деньги, которые уплачивает заказчик, поступают в доход федерального бюджета, а не оператору. В-третьих, указанные платежи не являются платой за товары, работы или услуги, они являются платой за возмещение вреда. Косвенно указанное подтверждает и Минфин России в своем письме от 24 декабря 2015 г. № 02-05-10/76081, указав, что оплата "Платону" отражается по виду расходов 853 "Уплата иных платежей", а не по "закупочным" видам расходов, включенным в группу расходов 200, в соответствии с Указаниями о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации, утвержденными приказом Минфина России от 1 июля 2013 г. № 65н.

Замечания проверяющего уполномоченного учреждения не обоснованы. Во-первых, по смыслу ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчик самостоятельно выбирает способ закупки в соответствии с законом. В том числе он может весь объем своего финансирования распределить на договоры, заключенные по различным основаниям ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Во-вторых, в ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ прямо сказано, что заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – СМП, СОНКО) в объеме не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом ч. 1.1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ. При этом п. 3 ч. 1.1. ст. 30 Закона № 44-ФЗ прямо предписывает не включать в расчет совокупного годового объема закупок закупки у единственного поставщика, в соответствии с ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, следовательно, рассчитанный размер совокупного годового объема закупок будет равен "0", а у заказчика отсутствует обязанность осуществлять закупки у СМП, СОНКО.

Ответ на поставленный вопрос будет зависеть от причин, по которым контракт расторгнут. Если это произошло по основанию, не связанному с нарушениями со стороны исполнителя, например, в связи с отказом заказчика от подрядных работ или услуг (ст. 717, п. 1 ст. 782 ГК РФ), то исполнитель имеет возможность взыскать с государственного заказчика убытки. Согласно п. 4 ст. 450.1 ГК РФ сторона, которой предоставлено право на отказ от договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно. Пунктом 4 ст. 10 ГК РФ установлено право лица, чьи права были нарушены в результате злоупотребления правом другим лицом, требовать возмещения причиненных этим убытков. Разумно ли поступил заказчик, потратив около месяца на проведение аукциона с целью поиска контрагента, а найдя его, тут же расторгнул контракт? Как поступил заказчик дальше – объявил ли новую закупку с тем же объектом закупки? Какие аргументы сможет привести заказчик в суде? От ответов на эти вопросы зависит исход дела. Если добросовестность заказчика не подтвердится, суд может взыскать с заказчика убытки, понесенные исполнителем в связи с участием в закупке и заключением контракта. Рассчитывать на внесудебное взыскание убытков с заказчика не стоит.

В случае, если расторжение контракта по инициативе заказчика связано с ненадлежащим исполнением контракта исполнителем, то основания для взыскания убытков с заказчика отсутствуют. Таким образом, убытки с заказчика взыскать можно, но только в том случае, если причиной расторжения контракта не стали недобросовестные действия исполнителя.

С точки зрения ВС РФ, включение в положение о закупке условия, позволяющего заключить договор ранее окончания срока, установленного для подачи жалобы в антимонопольный орган, нарушает положение ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон о защите конкуренции (п. 12 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержден Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г., далее – обзор о рассмотрении дел о защите конкуренции). ВС РФ указал также, что разрабатываемое положение о закупках не только не должно вступать в противоречие с законом о защите конкуренции, но и, напротив, призвано обеспечивать реализацию права на защиту в административном порядке путем установления соответствующего порядка заключения договоров по результатам торгов (абз. 16 п. 12 обзора о рассмотрении дел о защите конкуренции). С учетом изложенного представляется разумным внести изменения в положение о закупке, установив 10-дневный мораторий на заключение договора со дня размещения в единой информационной системе протокола о результатах закупки.

Вместе с тем, перечень возможных предписаний, выдаваемых ФАС России (в том числе ее территориальными управлениями) и обязательных для исполнения, содержится в п. 2 ч. 1 ст. 23 закона о защите конкуренции. По смыслу указанной нормы, у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность, поэтому полагаю, что в данном случае предписание ФАС России неправомерно в связи с отсутствием в действующем законодательстве требования о включении в положение о закупке срока, в течение которого договор не может быть заключен.

По буквальному смыслу ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ включение сведений об участнике закупки в РНП на стадии исполнения контракта является основанием для обязательного расторжения с ним контракта в одностороннем порядке по инициативе заказчика. Согласно этой норме заказчик обязан расторгнуть контракт всякий раз, когда на стадии исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) перестает соответствовать требованиям извещения и документации о закупке. Так, если в документации и извещении было установлено требование об отсутствии в РНП, а контрагент попал в РНП, значит, он не соответствует документации и контракт надо расторгать. Аналогично, если в документации и извещении о закупке было установлено требование о наличии лицензии, а ее аннулировали – значит, контрагент заказчика уже не соответствует документации и контракт также подлежит расторжению.

Однако ФАС России придерживается иной позиции. По мнению ведомства включение поставщика (исполнителя, подрядчика) в РНП в ходе исполнения контракта не влияет на права и обязанности по уже заключенным и исполненным государственным (муниципальным) контрактам и не является основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика (письмо ФАС России от 6 августа 2015 № АЦ/40483/15).

Судебная практика по этому вопросу склоняется к позиции ФАС России. Так, по логике судей, ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязанность принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта исключительно при недобросовестности действий поставщика, позволивших ему стать победителем на этапе определения поставщика, то есть до заключения контракта, и не распространяет свое действие на отношения сторон контракта при возникновении каких-либо обстоятельств после заключения контракта в период его исполнения, которые не могли повлиять на определение поставщика. То есть включение поставщика в РНП уже в ходе исполнения не является основанием для расторжения контракта (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. № 09АП-11847/2015-ГК по делу № А40-178922/14, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2015 г. № 17АП-17332/2014-АК по делу № А60-35762/2014).

Поэтому наиболее разумным было бы согласиться с мнением ФАС России и судей.

В соответствии с п. 3 ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Ни в Законе № 44-ФЗ, ни в подзаконных актах к нему нет никаких указаний на то, что договор (контракт) по своему существу может быть безвозмездным (в том числе и из вопроса не следует, что существуют какие-либо основания для заключения безвозмездного договора). По смыслу ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракте обязательно должна быть указана цена. Согласно п. 2 ч. 3 ст. 73 Закона № 44-ФЗ котировочная заявка должна содержать предложение о цене контракта. Цена контракта, исходя из п. 3 ст. 423 и п. 1 ст. 424 ГК РФ, также не может быть равной нулю.

Таким образом, участник, подавший заявку с нулевой ценой фактически не сделал предложение о цене контракта, поэтому его заявка должна быть отклонена на основании ч. 7 ст. 78 Закона № 44-ФЗ: котировочная комиссия не рассматривает и отклоняет заявки на участие в запросе котировок, если не предоставлены документы и информация, предусмотренные ч. 3 ст. 73 Закона № 44-ФЗ.

В то же время, судебная практика по аналогичным ситуациям неоднозначна: отдельные суды считают нулевую цену приемлемой (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. № 13АП-32328/2015 по делу № А56-47083/2015). Другие – наоборот, считают, что нулевая цена не является предложением о цене и такие заявки должны отклоняться (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2015 г. № 17АП-6848/2015-АК по делу № А60-1351/2015).

При этом, на мой взгляд, наиболее обоснованной является вторая позиция.

Да, следует оплатить часть услуг, которая фактически оказана, а затем подписать соглашение о расторжении контракта. Это допускается сделать на любой стадии исполнения контракта независимо от причин в соответствии с частью 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Подписание соглашения о расторжении контракта прекращает обязательства вытекающие из контракта, а не изменяет их, поэтому нарушения правила, установленном п. "б" ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ – о 10%-ом максимуме, не произойдет.

Да, заказчик вправе произвести такую оплату, поскольку исполнителю по контракту безразлично, какой источник финансирования использовал заказчик. Изменение источника оплаты не является изменением условий контракта. Больше того, если заказчик не произведет оплату, то у исполнителя возникнет право требовать оплаты, в том числе в суде, а в ходе исполнения судебного акта, деньги будут списываться из денежных средств заказчика согласно правилам главы 24.1 Бюджетного кодекса РФ – в отношении бюджетополучателей, или со счета, который назовет сам заказчик – в отношении бюджетных учреждений, так как согласно п. 7 ч. 20 ст. 30 Федерального закона от 8 мая 2010 г. № 83-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений" бюджетное учреждение самостоятельно определяет, с какого лицевого счета должника (лицевых счетов), открытого (открытых) ему, должно производиться списание средств для исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе).

Остались вопросы? Ждем ваших писем на E-mail: editor@garant.ru.

Приглашаем обсудить вопросы применения Закона № 44-ФЗ на нашем форуме.