Государственные закупки: всегда ли прав контролирующий орган? (Часть 22)

Олег Толстобоков,
эксперт по комплексному контролю государственных и общественных закупок

Эксперт по комплексному контролю государственных и общественных закупок Олег Толстобоков ответил на некоторые злободневные вопросы читателей портала ГАРАНТ.РУ.

Факт завышения начальной цены контракта сам по себе не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания привлечения к ответственности должностных лиц контролирующего органа.

Надзорные органы должны ориентироваться на наличие у контролирующего органа полномочий на осуществление проверки обоснованности определения начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК). А такой контроль при планировании и осуществлении закупок у единственного поставщика реализуют другие субъекты – органы финансового контроля на уровне субъекта федерации или муниципалитета (п. 3 ч. 8 ст. 99 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", (далее – Закон № 44-ФЗ). Следовательно, этот вид деятельности не входит в компетенцию органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, и привлекать последнего за согласование завышенной НМЦК нельзя. Практика антимонопольных органов подтверждает эту позицию (решение ФАС России от 16 марта 2015 г. № К-185/15).

Исчерпывающий ответ на этот вопрос можно дать только исходя из оценки фактических обстоятельств, на которые опиралась прокуратура.

Закон № 44-ФЗ дает заказчику право самостоятельно принимать решение о том, каким показателем руководствоваться при определении совокупного годового объема закупок, осуществляемых у единственного поставщика в порядке п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ: 5% от совокупного годового объема закупок или 2 млн руб. Таким образом, если весь совокупный годовой объем закупок не превышает 2 млн руб., заказчик вправе осуществить все закупки у единственного поставщика на основании данного пункта. При этом стоимость каждого контракта не должна превышать 100 тыс. руб. Однако это только общее правило, из него могут быть исключения в зависимости от ситуации.

Например, принимая решение о выборе поставщика услуг по водоснабжению, заказчики обязаны руководствоваться специальной нормой п. 8 ч. 1 ст. 93, а не положениями п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. За допущенные заказчиками нарушения при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) предусмотрена административная ответственность (ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ).

Да, нарушено.

В контракте помимо фиксированного размера штрафов за нарушение контракта сторонами необходимо установить порядок определения пеней, начисляемых в случае просрочки исполнения контрагентом обязательств по контракту (ч. 5, ч. 7-8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Он должен соответствовать порядку, установленному правительством (постановление Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063; далее – Правила). Так, в соответствии с п. 6 Правил пени за просрочку исполнения обязательств определяются как произведение значения цены контракта (цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и не менее 1/300 значения ставки рефинансирования Банка России. Исходя из буквального прочтения указанных норм, положения контракта об ответственности сторон за нарушение обязательств должны быть определены с учетом Правил и содержать фиксированные суммы неустоек и порядок их определения. Иными словами, ограничиться при составлении контракта отсылкой к Правилам, не указав конкретную формулу расчета пени, нельзя. На справедливость такого вывода указывает и судебная практика (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2015 г. № 05АП-2138/15, решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 января 2015 г. № А40-174128/2014).

Обращаю внимание, что правила расчета размера неустоек (штрафов, пеней) подлежат включению заказчиком в проект контракта еще до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, поскольку после этого момента заказчик уже не имеет права вносить изменения в конкурсную документацию. При этом, за заключение контракта с нарушением объявленных условий торгов, предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере до 30 тыс. руб. (ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ). Исключение составляют только условия о цене и информация о товаре, предложенном победителем соответствующей закупки (ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Эту позицию подтверждают антимонопольные органы и суды (решения ФАС России от 6 октября 2014 г. № К-1451/14, решение ФАС от 10 октября 2014 г. № К-1469/14, Решение ФАС от 10 октября 2014 г. № К-1468/14, решение Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2014 г. по делу № А76-11597/2014/).

Антимонопольный орган прав. Несмотря на то, что Закон № 44-ФЗ не содержит специальных требований к формированию предмета контракта, это не исключает предъявления претензий со стороны контролирующих органов в случае "дробления" предмета закупки – совершения ряда отдельных закупок идентичных или технологически и функционально дополняющих друг друга товаров, работ, услуг.

Определенные ограничения при формировании лотов вытекают из антимонопольного законодательства, однако они относятся только к прямо противоположной ситуации. Так запрещается препятствовать конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок (ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен). Однако при этом запрета на разделение закупки связанных между собой товаров, работ, услуг на предметы нескольких работ законодательство не содержит.Определенные ограничения при формировании лотов вытекают из антимонопольного законодательства, однако они относятся только к прямо противоположной ситуации. Так запрещается препятствовать конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок (ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен). Однако при этом запрета на разделение закупки связанных между собой товаров, работ, услуг на предметы нескольких работ законодательство не содержит.

Вместе с тем, так как закупка у единственного контрагента допускается только в качестве исключения, контролирующие органы могут придерживаться и иной позиции (ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ). В том случае, если товары, работы, услуги, приобретаемые по нескольким контрактам, действительно технически и (или) функционально дополняют друг друга, то они могут квалифицироваться как притворные сделки, прикрывающие другую сделку, объектом которой является весь комплекс товаров (работ, услуг) (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В таком случае можно ставить вопрос о закупке на сумму свыше 100 тыс. руб. без надлежащих к тому оснований. А принятие решения о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований, установленных в Законе № 44-ФЗ, может быть квалифицировано как административное правонарушение (ст. 24, ст. 48, ст. 50, ст. 93 Закона № 44-ФЗ, ч. 1, ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ). Тем не менее, окончательно вопрос о "дроблении" предмета закупки может быть решен только судом, исходя из конкретных обстоятельств дела, поэтому могу порекомендовать обжаловать решение антимонопольного органа в установленном порядке.

Необходимо обратиться в антимонопольный орган.

Контролирующий орган в сфере закупок был вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежал бы продлению на срок рассмотрения жалобы (ч. 7 ст. 106 Закона № 44-ФЗ).

В рассматриваемой ситуации контролирующий орган в своем решении не указал новые сроки исполнения контрактных обязательств, в связи с чем заказчик действительно не может выполнить Вашу просьбу без проблем для себя: заключение контракта на отличных от указанных в документации условиях может быть квалифицировано как нарушение им ч. 1 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, регламентирующей порядок заключения контракта (постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении Ямало-Ненецкого УФАС России № 04-02/75-2015 от 16 марта 2015 г.¹)

Несмотря на то, что Закон № 44-ФЗ не содержит конкретных инструкций по разрешению подобных ситуаций, на практике встречаются аналогичные дела. Так, согласно протоколу, электронный аукцион от 29 декабря 2014 года был признан несостоявшимся в связи с отсутствием предложений участников о цене контракта. Заказчик принял решение заключить контракт с участником аукциона, первым подавшим заявку на участие. При этом согласно проекту контракта, поставщик должен был исполнить свои обязательства не позднее 22 декабря 2014 года – и даже до даты определения победителя закупки. Антимонопольный орган установил, что 20 января 2015 года заказчик направил в адрес контрагента проект контракта, а 23 января 2015 года победитель составил протокол разногласий и потребовал внести изменения в пункты контракта о сроках оплаты и сроках исполнения контракта. Заказчик отказался сделать это, посчитав, что основания для такого изменения отсутствуют: проект контракта соответствует извещению и документации о закупке. Таким образом причины для внесения изменений в положения контракта отсутствуют. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заказчик правомерно отказался вносить изменения в контракт. Вместе с тем ФАС России выдала предписание об аннулировании закупки в связи с невозможностью заключения и исполнения контракта на установленных документацией условиях (решение ФАС России от 29 января 2015 г. № К-69/15, решение ФАС России от 8 сентября 2014 г. по делу № К-1312/14).

Административная ответственность за это нарушение, допущенное должностными лицами заказчиков, установлена ч. 11 ст. 7.30 КоАП РФ. При этом должностными лицами, в соответствии со ст. 2.4 КоАП РФ, являются, в том числе, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти и лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях. Следовательно, при решении вопроса о том, кто именно должен быть привлечен к административной ответственности – контрактный управляющий, или члены закупочной комиссии – необходимо установить в чью компетенцию входит обеспечение осуществления закупок у субъектов малого предпринимательства (далее – СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – СОНО), установление требований о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО и разработка план-графика, в котором указывается информация о проведении закупок для СМП и СОНО.

Как правило, должностные обязанности контрактных управляющих и членов закупочной комиссии заказчиков закрепляются соответствующими приказами (регламентами). Так, в должностные обязанности членов закупочных комиссий, помимо прочего, обычно входят полномочия по определению соответствия поступивших от участников закупок заявок установленным требованиям, но не планирование и обеспечение закупок в установленном объеме у СМП и СОНО. Соответственно, если последние должностные обязанности членов закупочной комиссии в регламентирующих документах не установлены, то действия указанных должностных лиц не могут образовывать состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 11 ст. 7.30 КоАП РФ, и привлечению к административной ответственности подлежит контрактный управляющий (постановление Брянского УФАС России от 6 апреля 2015 г. № 212²).

При этом ошибки сотрудников прокуратуры в части неправильного определения субъекта административной ответственности, обусловливают прекращение административного производства в отношении членов закупочной комиссии за отсутствием состава правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, постановление Ямало-Ненецкого УФАС России от 30 января 2015 г. № 04-02/26-2015³).

Но повторюсь, это только наиболее часто встречающийся вариант распределения полномочий – в каждом конкретном случае надо внимательно изучать регламенты комиссии и управляющего.

Остались вопросы? Ждем ваших писем на E-mail: editor@garant.ru.

Приглашаем обсудить вопросы применения Закона № 44-ФЗ на нашем форуме.