Особенности и проблемы привлечения на работу иностранных граждан

Продолжение. Об особенностях привлечения к трудовой деятельности иностранцев читайте в первой части статьи.

Административная ответственность за правонарушения, связанные с привлечением к работе иностранцев, установлена положениями КоАП РФ, приведенными в таблице. Ниже также рассмотрены особенности применения некоторых из указанных норм арбитражными судами при разрешении жалоб на постановления ФМС России о привлечении работодателей к административной ответственности.

Таблица. Административные правонарушения в сфере привлечения иностранных работников

Рассматривая дела по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ по суды отмечают, что обязанность работодателя направить в ФМС России и органы занятости субъекта РФ уведомления о привлечении "безвизового" работника к трудовой деятельности возникает только при наличии у такого работника разрешения на работу. По их мнению, отсутствие такого условия свидетельствует о нелегальном привлечении работника к трудовой деятельности, обязанность уведомления о котором законом не предусмотрена. Таким образом, фактическое привлечение предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности в отсутствие разрешения на работу без уведомления уполномоченных органов о факте такого привлечения не свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2 октября 2013 г. по делу № А32-40032/2012; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. № 15АП-12364/2013 по делу № А32-40027/2012).

Кроме того, суды также подчеркивают, что заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением его к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения. Отсутствие действий со стороны работодателя по допуску иностранного гражданина к трудовой деятельности исключает ответственность за неуведомление государственных органов о привлечении работника или отсутствие у него разрешения на работу. При этом суды отмечают, что срок привлечения к административной ответственности по ч. 1 и ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения. Если привлечение этого конкретного иностранного гражданина либо лица без гражданства прекращено на момент обнаружения, – с последнего дня, когда правонарушение совершалось (Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2013 г. по делу № А63-1364/2013; Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 г. по делу № А63-1373/2013; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2013 № 09АП-22477/2013 г. по делу № А40-37587/13). На основании изложенного выше верным является и обратное – отсутствие письменного договора между обществом и иностранным гражданином не является доказательством отсутствия у общества трудовых отношений с ним (Постановление ФАС Московского округа от 28 октября 2013 г. по делу № А40-36153/2013; Постановление Верховного Суда РФ от 12 августа 2010 г. № 25-АД10-12).

Помимо этого внимание заслуживает ситуация, когда иностранные работники привлекаются на основании договора предоставления персонала (аутсорсинга). В таком случае фактически допускающей иностранного гражданина к трудовой деятельности считается организация, которая непосредственно использует труд иностранного работника. В связи с этим она обязана уведомить о привлечении иностранного работника территориальный орган ФМС России, органы занятости субъекта РФ или налоговый орган и несет ответственность в соответствии с ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ за невыполнение данной обязанности. При этом тот факт, что в договоре аутсорсинга стороны возложили ответственность за нарушение миграционного законодательства на исполнителя, не исключает прямо предусмотренную федеральным законодательством административную ответственность лица, допустившего к трудовой деятельности иностранного гражданина (заказчика), и не уведомившего об этом соответствующие государственные органы. Аналогичный подход применяется и в случае, когда иностранный гражданин привлекается организацией по договору аутсорсинга, но при этом не имеет разрешения на работу (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ) – ответственность возлагается на организацию, непосредственно использующую труд работника (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2013 г. № 09АП-19715/2013-АК по делу № А40-172068/12; Постановление ФАС Поволжского округа от 13 июня 2012 г. по делу № А55-17699/2011; Постановление ФАС Поволжского округа от 12 мая 2012 г. по делу № А55-17697/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2010 г. № 09АП-28953/2010-АК по делу № А40-106973/10-130-617).

При рассмотрении заявлений об обжаловании административных наказаний по ч.1 ст. 18.9 КоАП РФ суды подчеркивают, что на работодателя законодательством не возложена обязанность по продлению визы, выданной иностранному работнику. Обычно поводом для рассмотрения таких дел является обращение работодателя в территориальный орган ФМС России для продления действия уже истекшей визы работника. В связи с этим ведомство, как правило, составляет протокол об административном правонарушении, так как работодатель не обеспечил выезд работника с территории России после истечения срока действия визы, и не представил в территориальный орган ФМС России необходимые для ее продления документы не позднее, чем за 20 дней до истечения срока действия визы (нарушение подпункта 5 п. 8 ст. 18 ФЗ № 115 и п. 74 регламента, утвержденного приказом ФМС России от 8 ноября 2007 № 430 соответственно).

Практика арбитражных судов по этому вопросу однозначна. Суды отмечают, что обязанность по продлению срока действия визы возложена на иностранного гражданина, а не на принимающую сторону (п. 69 положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 9 июня 2003 г. № 335, п. 41 регламента, утвержденного приказом ФМС России от 8 ноября 2007 г. № 430). При этом отмечается, что доказательств того, что принимающая сторона может без волеизъявления иностранного гражданина самостоятельно обратиться за продлением визы, административным органом в суд не представлено. У судов общей юрисдикции по данному вопросу мнение противоположное (см. Постановление Пензенского областного суда от 29 апреля 2013 г. по делу № 4а-165/2013).

Рассматривая вопрос о невыполнении работодателем обязанности по содействию выезду иностранного работника из России после истечения срока трудового договора, суды, как правило, замечают, что непосредственно в протоколах ФМС России данное правонарушение работодателям не вменяется (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. по делу № А08-3425/2012, Постановление ФАС Центрального округа от 6 декабря 2012 г. по делу № А08-3425/2012; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2013 г. по делу № А56-74345/2012; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 октября 2013 г. по делу № А56-74345/2012). Судя по всему, это связано с тем, что в КоАП РФ не предусмотрено наказание за такое правонарушение. Ответственность за непринятие мер по обеспечению своевременного выезда иностранца за пределы России предусмотрена только для граждан, в случае приглашения иностранца для частных целей (ч. 2 ст. 18.9). В то же время во вменяемой работодателям в таких случаях ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ речь идет о нарушении порядка оформления документов на право пребывания, проживания и пр.

Также ряд судов указывают также на то, что в протоколе об административном правонарушении или в постановлении должно быть указано, какие конкретно действия по содействию выезду иностранного работника из России следовало совершить работодателю, и которые он не совершил, какими нормативными правовыми актами предусмотрены действия, которые следовало совершить работодателю, в целях исполнения данной обязанности (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2012 г. № 15АП-13011/2012 по делу № А32-12396/2012; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2011 г. по делу № А14-7805/2011). В итоге суды в основном приходят к выводу о недоказанности административным органом состава вмененного обществу правонарушения и признают незаконным оспариваемые постановления ФМС России.

Еще одним заслуживающим внимания вопросом является правомерность привлечения работодателя к административной ответственности, в случае, если ФМС России при проверке по базе данных установлено, что иностранный гражданин не значится в списке получивших разрешение на работу (например, в случае, когда оно является поддельным). В таких ситуациях работодатели подвергаются административному штрафу по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Тем не менее, при рассмотрении заявлений о признании соответствующих постановлений ФМС России незаконными, арбитражные суды отмечают, что законом не установлена обязанность работодателя проверять действительность предъявленного разрешения на работу путем направления каких-либо запросов в ФМС России. По их мнению, само наличие разрешения на работу и предъявление его работодателю в день принятия на работу свидетельствует о принятии работодателем всех необходимых мер к недопущению совершения правонарушения (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. № А41-27020/12; Постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2012 г. по делу № А41-27020/12; Постановления ФАС Московского округа от 28 февраля 2012 г. № А40-70419/11-93-603).

Если говорить о заключении трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником, прибывшим в Россию в порядке, не требующем визы, неоднозначным остается вопрос о необходимости уведомления об этом налогового органа по аналогии с "визовыми" работниками. Как отмечалось выше, направление подобного уведомления предусмотрено подпунктом 4 п. 8 ст. 18, которая посвящена приглашению на въезд в Россию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности. Однако согласно ст. 13.1 приглашение иностранным работникам, прибывающим в Россию в безвизовом порядке, не требуется. Тем не менее, имеют место случаи, когда налоговые органы и ФМС России привлекают работодателей к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ в связи с отсутствием уведомления налоговых органов в отношении иностранных работников, прибывших в Россию в безвизовом порядке.

Позиции высших судов по данному вопросу расходятся. Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 2 февраля 2010 г. № 11773/09 отметил, что приглашение на въезд в Россию – это документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в Россию в порядке, не требующем получения визы, в случаях, определенных федеральным законом или международным договором. При этом особенности регулирования отношений, связанных с трудовой деятельностью иностранных граждан, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы, установлены ст. 13.1 Закона и требование об извещении налогового органа в ней не закреплено. Соответственно уведомлять налоговый орган в этом случае не требуется

Противоположного мнения придерживается Верховный Суд РФ. По его мнению, из содержания подпункта 4 п. 8 ст. 18 следует, что обязанность по уведомлению налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина возложена на работодателя независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыл работник в Россию. Таким образом, действия лица, не уведомившего налоговый орган по месту своего учета о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства, прибывших в порядке, не требующем получения визы, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 2 квартал 2009 г. (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16 сентября 2009 г.).

Новости по теме:

• IT-компании могут получить возможность привлекать на работу иностранных специалистов в упрощенном порядке – ИА "ГАРАНТ", 29 октября 2013 г.
• Депутаты предлагают установить особый порядок рассмотрения обращений о фактах нелегальной миграции – ИА "ГАРАНТ", 22 октября 2013 г.
• Иностранцев и лиц без гражданства хотят обязать к прохождению дактилоскопической регистрации при въезде в Россию и выезде из нее – ИА "ГАРАНТ", 15 октября 2013 г.

Антон Филимонов, www.garant.ru

Воспроизведение (целиком или частями) материала может производиться только по письменному разрешению с указанием активной гиперссылки.