Субординация в банкротстве: правовые реалии и новые ориентиры для судов

iqoncept / Depositphotos.com

Несмотря на то что законодательного определения термина "субординация" в нормативных правовых актах федерального уровня не имеется, российская судебная практика последних лет содержит немало примеров применения конструкции изменения очередности удовлетворения требований кредиторов (как правило, понижения в очередности). Особенно актуальным с точки зрения обеспечения прав кредиторов, но неоднозначным в части законодательного регулирования институт субординации является в банкротном праве. И если законодатель пока не воспринял призывы предпринимательского сообщества регламентировать проблемные аспекты этого явления, то Верховный Суд Российской Федерации отозвался на них и взял на себя важную миссию – дать судам полезные правовые ориентиры.

29 января Президиум ВС РФ утвердил Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (далее – Обзор). В документе по результатам изучения и обобщения судебной практики выработаны единые подходы к разрешению споров, связанных с установлением в процедурах банкротства таких требований.

Субординация требований кредиторов: правовая природа

Этимологически термин "субординация" означает подчинение. В разрезе процедуры банкротства это выражается в подчинении так называемых "младших" кредиторов "старшим". В российской практике суть субординации сводится к понижению контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в очередности удовлетворения требований перед другими кредиторами. Контролирующими в данном случае считаются физические или юридические лица, имеющие либо имевшие не более чем за три года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (ст. 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Аффилированными, в свою очередь, признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (абз. 2 ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" ).

Такая мера борьбы с неправомерным обходом очередности удовлетворения требований кредиторов применяется тогда, когда контролирующие должника лица в целях повышения очередности удовлетворения своих требований пытаются выдать корпоративные по своей природе требования (например, взносы в уставный капитал для поддержания платежеспособности должника) за внешне некорпоративные требования, прикрывая их договорами займа, поставки, подряда, аренды без их оплаты и истребования долга.

Следует отметить, что сама конструкция субординации не является отечественной правовой разработкой – ее истоки заложены в зарубежных правовых системах, где исторически сформировалось два основных подхода:

• Contractual subordination (с англ. "договорное подчинение") – добровольное подчинение требований одних кредиторов требованиям других кредиторов в очередности погашения их требований путем заключения между кредиторами специального соглашения;
• Equitable subordination (с англ. "справедливое подчинение") – доктрина справедливой субординации, выражающаяся в принудительном понижении в очередности по решению суда исходя из принципов права справедливости.

В российском законодательстве институт субординации появился недавно – предпосылкой к его возникновению стало введение с 1 июня 2015 года в Гражданский кодекс ст. 309.1 (о межкредиторском соглашении). Указанная норма предусматривает возможность заключения между кредиторами одного должника по однородным обязательствам соглашения о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения (договорная субординация).

Кроме того, отголоски субординации как механизма организации правовых связей прослеживаются в общих положениях об очередности погашения денежных требований (ст. 319 ГК РФ), об очередности погашения требований по однородным обязательствам (ст. 319.1 ГК РФ), а также в нормах о соглашении об изменении старшинства залогов (п. 1 ст. 342 ГК РФ), о возможности заключения подобного соглашения между созалогодержателями (абз. 2 п. 1 ст. 335.1 ГК РФ).

Между тем, субординации в банкротстве посвящены нормы ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее – Закон о банкротстве), которые выводят учредителей (участников) должника по требованиям из перечня конкурсных кредиторов. Кроме того, в п. 12 и п. 12.1 ст. 189.49 Закона о банкротстве говорится о списании при санации банка любых денежных обязательств банка (в том числе вкладов) перед контролирующими банк лицами (членами коллегиальных органов, директорами и главными бухгалтерами филиалов банка).

Положения о договорной субординации можно проследить и в ст. 189.95 Закона о банкротстве, согласно которой требования кредиторов по субординированным займам удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов, а также в ст. 25.1. Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I "О банках и банковской деятельности" в части списания при санации банка субординированных займов, депозитов для восстановления капитала кредитной организации.

К субординации эксперты относят и эффект, описываемый в п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве, который позволяет требования кредитора, сделка которого оспорена по п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, помещать в реестр после кредиторов третьей очереди.

Субординация: ориентиры для судов

Для корпоративных юристов и правоприменителей не менее значимыми, чем нормы законов, являются разъяснения и решения ВС РФ. Так, первые намеки на законность субординации в банкротстве были даны в Определении СК по экономическим спорам ВС РФ от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973. Рассматривалось дело о включении в реестр требований кредиторов требований акционера должника, основанных на договоре беспроцентного займа. Нижестоящие суды отказали в таком включении, сославшись на недопустимость конкуренции требования о возврате займа с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота, поскольку учредители (участники) должника несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью. Управляющий директор, начальник управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка Евгений Акимов в ходе конференции ИД "Коммерсантъ", посвященной актуальным вопросам и новому опыту банкротства-2020, пояснил, что "заведомо лицо, которое управляет бизнесом, владеет им, находится в привилегированном положении к любым кредиторам, потому что такое лицо может определять стратегию развития бизнеса, оно реализует эту стратегию".

Проанализировав доказательства, суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае обязательственный механизм выдачи займа фактически подменил корпоративный механизм внесения вклада в уставный капитал. Между тем, ВС РФ напомнил о том, что правоотношения, основанные на договорах займа, регулируются нормами ГК РФ о займе и кредите, и вытекающие из этих правоотношений требования не носят корпоративного характера. "Сам по себе факт того, что займодавцем выступает участник должника, является недостаточным для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений", – резюмировал Суд.

Затем несколько лет (вплоть до конца 2019 года) активно формировалась правоприменительная практика в части субординации требований кредиторов. Однако в отсутствие прямых и однозначных норм закона решения судов, равно как и обоснования их позиций, не отличались единством. В связи с этим ВС РФ решил разъяснить некоторые особенности субординации, обобщив судебную практику по этому вопросу и выпустив соответствующий Обзор.

В Обзоре сформулировано 14 ключевых тезисов, на которые должны ориентироваться нижестоящие суды при разрешении споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц:

• на аффилированном с должником кредиторе лежит бремя опровержения разумных сомнений относительно мнимости договора, на котором основано его требование в деле о банкротстве;
• очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих;
• требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса;
• очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица;
• не подлежит удовлетворению заявление о включении в реестр требования аффилированного с должником лица, основанное на исполнении им обязательства должника внешнему кредитору, если лицо получило возмещение исполненного на основании соглашения с должником;
• очередность удовлетворения требования, перешедшего к лицу, контролирующему должника, в связи с переменой кредитора в обязательстве, понижается, если основание перехода этого требования возникло в ситуации имущественного кризиса должника;
• действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют;
• контролирующее должника лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, не может получить удовлетворение своего требования к должнику наравне с требованиями других кредиторов;
• очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства;
• если предоставление займа контролирующим должника лицом в условиях кризиса должника было обусловлено наличием соглашения займодавца с не связанным с должником мажоритарным кредитором, то очередность удовлетворения требования контролирующего лица не понижается (при условии, что соглашением не были нарушены права и законные интересы миноритарных кредиторов, не участвовавших в этом соглашении);
• наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника;
• выбор кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации арбитражных управляющих определяется решением кредиторов, не являющихся лицами, контролирующими должника или аффилированными с ним;
• участие публично-правового образования в формировании уставного капитала (фонда) должника само по себе не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику;
• кредитор, требование которого признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве.

Отметим, как и ранее, в Обзоре не упоминается термин "субординация" – используется лишь конструкция "понижение в очередности". Однако появляется ряд новых понятий, на которые в ходе конференции указал руководитель направления "Реструктуризация и банкротство" фирмы "Рустам Курмаев и партнеры" Олег Пермяков. Это такие понятия, как "имущественный кризис" (трудное экономическое положение должника, обусловленное наличием любого из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве) и "компенсационное финансирование" (предоставление контролирующим лицом, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности, финансирования, в частности с использованием конструкции договора займа). Помимо этого, ВС РФ ввел не поименованную в законе очередность удовлетворения требований кредиторов – очередность, предшествующую распределению ликвидационной квоты. Речь идет о том, что при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено требованиям контролирующего лица – оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

***
В настоящее время определение существа отношений по субординированию контролирующих должника и аффилированных с ним лиц пока не нашло должного отражения в Законе о банкротстве, но можно говорить о том, что зачатки становления института субординации в банкротстве уже намечены. Важную роль в этом сыграл утвержденный ВС РФ в начале текущего года Обзор. Обобщенные в нем выводы призваны не только внести правовую определенность в вопросы субординации требований кредиторов при банкротстве путем установления единых правил для судов, но и помочь участникам (акционерам) общества сформировать модель своего правомерного поведения в рамках дела о банкротстве должника, в частности структурировать отношения таким образом, чтобы избежать последующей субординации своих требований.