На страже интеллектуальных прав: креативный рекламный контент без последствий

konstantynov / Depositphotos.com

Заинтересовать как можно больше клиентов – одна из задач маркетолога и рекламного специалиста. А работа юриста заключается в устранении рисков привлечения к ответственности при размещении рекламы. "Контент должен цеплять, но не раздражать. А юристы должны нивелировать коммуникационные риски", – заметил директор юридического департамента "Европейской медиагруппы" Дмитрий Григорьев на организованном Infor-media Russia при информационной поддержке компании "Гарант" XX Форуме по интеллектуальной собственности. Рассмотрим подробнее, что с юридической точки зрения следует учитывать при создании рекламы с использованием прежде всего объектов интеллектуальной собственности.

Допустимое использование объектов интеллектуальной собственности: товарные знаки

Коллегам-юристам при взаимодействии с бренд-менеджерами и рекламными агентствами партнер практики защиты интеллектуальной собственности Lidings Борис Малахов предлагает выделять три уровня проверки рекламного контента: на предмет соблюдения исключительных прав на товарные знаки, авторских и смежных прав и дополнительных ограничений. Эксперт считает, что в любой компании, занимающейся созданием рекламного контента, должны применяться некие юридические рекомендации (гайдлайны), содержащие разъяснения о допустимых способах использования в рекламе результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и средств индивидуализации. Напомним, что под рекламой понимается направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе").

При осуществлении проверки соблюдения прав третьих лиц на товарные знаки необходимо, по словам Бориса Малахова, учитывать, что зарегистрированными в качестве таковых могут быть и общеупотребимые на первый взгляд обозначения. Так, зарегистрированным товарным знаком является оформленное определенным образом выражение "Ням-Ням". Судебной практикой подтверждается, что свободное использование такого словесного обозначения, то есть без согласия правообладателя, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован либо однородных, не допускается (постановление СИП от 28 февраля 2017 г. № С01-57/2017). В указанном деле, на что обратил внимание Борис Малахов, суд признал использование словесного элемента обозначенного товарного знака на упаковке нарушением, несмотря на то, что на ней имелся и товарный знак ответчика. Важно также иметь в виду, что охране подлежат не только словесные обозначения. "Монополизировать" можно, например, и сочетание нескольких цветов. "И если не провести проверку, то существует риск попасть в ситуацию, когда против вас будет подан иск", – подчеркнул эксперт.

При проведении проверки прежде всего нужно выяснить, охраняется ли то или иное обозначение в качестве товарного знака третьего лица. Это можно сделать с помощью электронных сервисов, например, информационно-поисковых систем ФИПС и ВОИС – WIPO Madrid Monitor. В случае, если обозначение зарегистрировано как товарный знак, для того, чтобы использовать его, необходимо, по общему правилу, получить согласие правообладателя (п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса). Борис Малахов заметил, что согласие можно получить не только посредством заключения лицензионного договора. Оно может быть оформлено и простым письмом, в том числе направленным с помощью электронной почты. При этом согласие требуется, если речь идет об использовании обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак третьего лица зарегистрирован, или однородных товаров, и если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ). Если же риск смешения товаров отсутствует, и товарный знак упоминается исключительно в информационных и описательных целях, то такое упоминание не является использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ (постановление СИП от 22 июля 2016 г. № С01-377/2016). С учетом п. 1 ст. 1477 и ст. 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юрлиц или ИП. Употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (п. 157 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", далее – Постановление Пленума ВС РФ № 10).

Таким образом, при поведении проверки соблюдения прав третьих лиц на товарные знаки, как отметил эксперт, нужно устанавливать является или нет использование обозначения "информационным". Борис Малахов подчеркнул, что такого рода использование возможно в рекламе. Но, например, на упаковке оно недопустимо, что подтверждается судебной практикой (постановление СИП от 28 февраля 2017 г. № С01-57/2017, постановление СИП от 22 ноября 2016 г. № С01-966/2016).

Достаточно ли опасности смешения для признания сходства товарных знаков? Узнайте ответ в "Энциклопедии судебной практики. Гражданский кодекс РФ" интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!

Кроме того, эксперт обратил внимание на применение в отношении использования РИД и средств индивидуализации в рекламе так называемой "концепции реквизита". Речь идет о том, что объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат третьим лицам, можно использовать в рекламе без согласия правообладателя, если они не применяются для привлечения внимания к объекту рекламы и не влияют на восприятие информации потребителем. Тем не менее к выбору реквизита, в котором воплощается РИД или средство индивидуализации, нужно подходить осторожно. Например, нарушением суды сочли использование в видеоролике с рекламой сока сумки и чемоданов, маркированных изображениями сходными до степени смешения со стилизованными цветками Louis Vuitton, без согласия правообладателя товарного знака (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2009 г. № ВАС-15314/09).

Использование объектов авторских и смежных прав

Второй уровень проверки касается авторских и смежных прав. Этот уровень эксперт считает наиболее сложным. На данном этапе проверки рекламы, как заметил Борис Малахов, имеет особое значение, создана она сотрудником организации-рекламодателя или рекламным агентством. В первом случае рекламодателю нужно позаботиться о грамотном оформлении прав на рекламу, которая может являться служебным РИД. Например, ссылки работодателя на получение работником аналогичных служебных заданий в иные (не спорные) периоды не может служить обоснованием принадлежности работодателю исключительных прав на созданный работником РИД (Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 июня 2013 г. № 19-АПГ13-1).

При заключении договоров с агентствами всегда, как подчеркнул эксперт, следует обращать внимание на то, готовы ли они предоставлять копии договоров с третьими лицами о приобретении прав на использованные в рекламном продукте объекты интеллектуальной собственности. А также согласны ли они принимать на себя обязательство компенсировать заказчику в случае предъявления к нему претензий третьими лицами в связи с нарушением их исключительных прав всю сумму компенсации или возмещения убытков, испрашиваемых в таких претензиях, и расходы, понесенные заказчиком в связи с предъявлением к нему претензий, включая затраты на юридические услуги. Нередко, по словам Бориса Малахова, агентства используют в рекламе РИД из открытых баз данных, фотобанков. При этом стоит проверять, например, на какого типа лицензию у агентства имеется подписка на пользование услугами фотобанка, ведь в зависимости от нее разнятся, как правило, объем и способы разрешенного использования произведений.

Проверять рекламу на соблюдение авторских и смежных прав также следует с позиций уже обозначенной концепции реквизита. По словам эксперта, важно различать, какую роль играет в рекламе так называемый "реквизит" – техническую или художественную. Ведь в некоторых случаях он может быть "сюжетообразующим" объектом. А использование объекта интеллектуальной собственности, имеющего такой характер, уже не может рассматриваться как использование реквизита.

Так, в одном деле СИП признал нарушением исключительных прав на дизайн обложки книги Л. Н. Толстого "Анна Каренина" ее демонстрацию в серии телевизионного сериала без согласия правообладателя. СИП согласился с доводами нижестоящих судов о том, что книга используется в сериале не как реквизит, то есть любая вещь, демонстрируемая безотлагательно к содержанию сцены, а, исходя из анализа характера и построения сцены фильма, как "сюжетообразующий" объект. По сценарию данная книга с конкретным дизайном обложки является подарком, и герои сериала при этом обращают внимание на внешние характеристики книги, отмечая ее дороговизну и указывая на то, что книга принадлежит к категории коллекционных изданий. В таком случае внимание зрителей акцентируется не на литературном произведении, а на произведении дизайна. Напомним, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения дизайна (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). СИП подчеркнул, что несмотря на возможность свободного использования при создании аудиовизуального произведения предметов материального мира в качестве реквизита, в определенных ситуациях такое использование может рассматриваться как нарушение исключительных прав на произведение, воплощенное в реквизите.

Суд в обозначенном деле также отверг среди прочего довод ответчиков об исчерпании исключительного права на спорное произведение дизайна путем его правомерного введения в гражданский оборот, указав, что принцип исчерпания права на произведение (ст. 1272 ГК РФ) не применим к рассматриваемой ситуации, так как он предусматривает возможность обращения самого экземпляра произведения, правомерно введенного правообладателем в гражданский оборот, без его дальнейшего согласия. А в данном деле действия ответчиков нельзя квалифицировать как распространение экземпляра произведения, поскольку они использовали его в сериале (аудиовизуальном произведении) путем доведения до всеобщего сведения (постановление СИП от 15 февраля 2017 г. № С01-39/2017).

Важно учитывать, как отметил Борис Малахов, что интеллектуальная собственность охраняется независимо от места размещения соответствующих объектов. Так, нарушением СИП счел использование в рекламном видеоролике, выложенном на сайте ответчика, персонажа – медвежонка Tatty Teddy без согласия обладателя исключительного права. Использование при этом заключалось в том, что в рекламном ролике ответчика содержалось изображение ребенка в футболке с принтом в виде персонажа. Стоит отметить, что суд признал несостоятельным аргумент ответчика об ошибочном применении судом апелляционной инстанции нормы подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Ответчик настаивал на том, что посетители его сайта имеют намерение ознакомиться с его деятельностью (по застройке поселка), а не с персонажем. Но СИП указал, что исходя из содержания нормы при ее применении учитывается именно возможность свободного доступа к произведению, а не направленность действий конкретного лица, получающего такой доступ (постановление СИП от 15 июля 2016 г. № С01-619/2016).

Напомним, что не так давно ВС РФ принял обширное Постановление Пленума по четвертой части ГК РФ, в котором обозначил среди прочего, что под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей(их) произведению: письменной, устной, в форме изображения, звуко- или видеозаписи, объемно-пространственной форме и др. (п. 82 Постановления Пленума ВС РФ № 10).

Дополнительные ограничения: за рамками норм об интеллектуальных правах

Третий из названных Борисом Малаховым уровень проверки касается соблюдения так называемых дополнительных ограничений. Речь идет о "музейной оговорке", использовании изображений людей, их имен и псевдонимов, фирменного стиля конкурентов.

"Музейную оговорку"образует ст. 36 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации" (далее – закон о Музейном фонде), согласно которой производство изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции и товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекций музеев. Кроме того, ст. 53 Закона РФ от 9 октября 1992 г. № 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре" (далее – Закон № 3612-I) предусмотрено, что предприятия, учреждения и организации могут изготавливать и реализовывать продукцию (в том числе рекламную) с изображением (воспроизведением) объектов культуры и культурного достояния, деятелей культуры при наличии официального разрешения владельцев и изображаемых лиц.

Одним из наиболее известных судебных кейсов, связанных с применением этих норм, стало дело о воспроизведении ИП в коммерческих целях картины Томаса Гейнсборо "Дама в голубом"("Портрет герцогини Бофор") без разрешения Эрмитажа, в котором хранится произведение. Картина в черно-белом исполнении использовалась дизайнерским магазином одежды в качестве эмблемы, на его сайтах, а также на двери в этом магазине. Эрмитаж обратился к ИП с иском о запрете использовать в своей предпринимательской деятельности воспроизведение картины. Ответчик настаивал на том, что ст. 36 закона о Музейном фонде и ст. 53 Закона № 3612-I противоречат нормам части четвертой ГК РФ и Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. о свободном использовании объектов авторских прав, в том числе, в случае перехода произведения в общественное достояние спустя установленный законом срок после смерти автора.

СИП, однако, отметил, что поскольку предметом спора является требование о запрете коммерческого использования воспроизведения объекта из состава Музейного фонда РФ, а не о защите исключительных авторских прав, нормы об авторском праве неприменимы к спорным правоотношениям. Нормы музейного законодательства РФ не противоречат доктрине свободного использования произведений, перешедших в общественное достояние, а лишь ограничивают коммерческое использование воспроизведений предметов музейных коллекций и устанавливают специальный правовой режим для таких объектов. В итоге СИП оставил в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, вынесенные в свою очередь в рамках пересмотра дела, о запрете ответчику использовать воспроизведение картины (постановление СИП от 5 марта 2015 г. № С01-65/2013).

Охрана имени гражданина и его изображения, касающаяся второго из названных дополнительных ограничений, также не регулируется нормами об интеллектуальных правах. Но при проверке рекламы необходимо учитывать, что использование имен, псевдонимов и изображений граждан допускается по общему правилу с их согласия (ст. 19, ст. 152.1 ГК РФ). Так, имя или псевдоним лица можно использовать в творческой деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности только с его согласия и таким образом, чтобы не вводить в заблуждение третьих лиц и не допускать других злоупотреблений. При искажении имени гражданина либо при использовании имени способами или в форме, которые затрагивают его честь, умаляют достоинство или деловую репутацию, гражданин вправе требовать опровержения, возмещения причиненного ему вреда, а также компенсации морального вреда (п. 4-5 ст. 19 ГК РФ).

В одном случае, например, суд апелляционной инстанции по итогам повторного рассмотрения дела встал на строну истца – известного телеведущего, публициста, историка и запретил ответчику использовать имя истца в качестве псевдонима при осуществлении творческой деятельности. Суд указал, что право гражданина на имя, под которым он приобретает и осуществляет права и обязанности, включает в себя, в частности, не только право иметь имя, но и право при определенных обстоятельствах запрещать другим лицам пользоваться тем же именем. Использование имени конкретного физлица в качестве псевдонима другим лицом в его творческой деятельности является правомерным при соблюдении двух условий: получения согласия на использование имени, а также непричинения вреда носителю имени другим его носителем (апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24 октября 2017 г. по делу № 33-39554/2017).

Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина, в том числе его фотографии, видеозаписи или произведения изобразительного искусства, на или в которых он изображен допускаются тоже только с согласия этого гражданина. После смерти его изображение может использоваться лишь с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Но если использовать изображение гражданина предполагается в государственных, общественных или иных публичных интересах, оно получено при съемке на публичных мероприятиях либо при позировании за плату, то согласие не требуется (п. 1 ст. 152.1 ГК РФ).

Изготовленные для введения в гражданский оборот или находящиеся в обороте экземпляры материальных носителей с изображением гражданина, используемого с нарушением указанных правил, подлежат изъятию из оборота и уничтожению. Если используемое с нарушением правил изображение гражданина распространено в Интернете, то он вправе требовать удаления изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего распространения (п. 2-3 ст. 152.1 ГК РФ). Стоит учитывать, что обнародование изображения гражданина даже им самим, например, в Интернете, и его общедоступность сами по себе не дают иным лицам права на свободное использование такого изображения без получения согласия изображенного лица. Хотя обстоятельства размещения гражданином своего изображения в Интернете в некоторых случаях могут свидетельствовать о выражении таким лицом согласия на дальнейшее использование его изображения, например, если это предусмотрено условиями пользования сайтом. Нужно также иметь в виду, что полученные при съемке на публичных мероприятиях изображения граждан могут использоваться без их согласия, но только не в тех случаях, когда изображение является основным объектом использования (п. 43, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Защищается также фирменный стиль компании, ИП. При этом на него соответствующим лицам не принадлежат исключительные права. Фирменный стиль, который формируется, как правило, на основе различных РИД и средств индивидуализации (товарный знак, дизайн и т. д.), сам по себе охраняется нормами Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон о защите конкуренции). Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми конкурентом в гражданский оборот на территории России. В частности запрещается копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (п. 2 ст. 14.6 закона о защите конкуренции).

***

Рекламный контент сам по себе может являться объектом интеллектуальной собственности, ведь он, как правило, создается специалистами с приложением творческих усилий (видеоролики, графические произведения, стихи и т. д.). При этом при создании рекламы необходимо соблюдать интеллектуальные права третьих лиц. Особое внимание рекомендуется уделять при проверке рекламы на предмет такого соблюдения использованию товарных знаков, а также авторских и смежных прав.

Кроме того, существуют ограничения, которые не регулируются нормами части четвертой ГК РФ, но косвенно с ними связаны с точки зрения принципов охраны. Речь идет о "музейной оговорке", запрете использования по общему правилу имен, псевдонимов и изображений граждан без их согласия и фирменного стиля конкурентов.