Смогут ли изменения в законе об арбитраже упростить порядок создания третейских судов при НКО и иностранных организациях без дополнительных барьеров?

stetsik / Depositphotos.com

29 марта 2019 года вступят в силу изменения, касающиеся порядка образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений (далее – ПДАУ) на территории России (Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 531-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" и Федеральный закон "О рекламе", далее – Закон № 531-ФЗ).

Основные поправки касаются процесса получения НКО и иностранными арбитражными учреждениями права осуществлять функции ПДАУ. Наиболее важным изменением является возможность обращения в постоянно действующий иностранный третейский суд на территории России. При этом в отличие от НКО иностранному арбитражному учреждению для получения права осуществлять функции ПДАУ требуется наличие широко признанной международной репутации, критерии которой определит Минюст России.

Сравнение порядка образования и деятельности третейских судов и ПДАУ на территории РФ до 29 марта 2019 года и после

В настоящее время, до вступления изменений в силу, право на осуществление функций ПДАУ предоставляется НКО актом Правительства РФ на основании рекомендации Совета (ч. 4 ст. 44 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации", далее – закон об арбитраже). Иностранному же арбитражному учреждению право на осуществление функций ПДАУ на территории РФ предоставляется, если оно имеет широко признанную международную репутацию (ч. 12 ст. 44 закона об арбитраже). Внесенные поправки исключают необходимость издания акта Правительством РФ (подп. "в" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ). После их вступления в силу Минюст России будет предоставлять акт НКО и иностранному арбитражному учреждению на осуществление функций ПДАУ.

Важно отметить, что в редакции закона об арбитраже до 29 марта 2019 года не были учтены критерии, определяющие признанную репутацию иностранного арбитражного учреждения (ч. 8, ч. 12 ст. 44 закона об арбитраже). В новой редакции критерии также прямо не закреплены, однако имеется указание, что Минюст России определит их на основании рекомендации Совета (подп. "д" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ). В отношении иностранного арбитражного учреждения в новой редакции закона об арбитраже также предусмотрено, что право на осуществление функций ПДАУ предоставляется, только если оно включено в соответствующий перечень таких учреждений, утвержденный Минюстом России (подп. "г" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ). Кроме того, у него должно быть обособленное подразделение на территории России при осуществлении деятельности по администрированию арбитража внутренних споров (подп. "ж" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ).

Помимо этого до вступления правок в законную силу перечень документов, предоставляемый НКО и иностранным арбитражным учреждением или организацией для рассмотрения Советом вопроса о выдаче рекомендации, и порядок их рассмотрения утверждается Минюстом России (ч. 5 ст. 44 закона об арбитраже). После 29 марта будет применяться исчерпывающий перечень документов для получения от Совета мотивированной рекомендации о предоставлении права или об его отказе на осуществление функций ПДАУ. Так, НКО должна подготовить следующие документы (подп. "ж" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ):

• заявление о предоставлении права на осуществление функций ПДАУ;
• выписку из ЕГРЮЛ, полученную не ранее пяти рабочих дней до дня обращения с заявлением;
• решение уполномоченного органа НКО о создании ПДАУ и об обращении с соответствующим заявлением;
• заверенные правила ПДАУ;
• сведения о председателе или ином должностном лице ПДАУ при его наличии (Ф. И. О., дата рождения, сведения об образовании и о профессиональной деятельности) и заверенная копия документа, подтверждающего назначение данного лица на должность, а также его письменное согласие на обработку персональных данных;
• рекомендованный список арбитров ПДАУ;
• письменные согласия лиц на включение в рекомендованный список арбитров и биографические справки со сведениями об образовании и о профессиональной деятельности указанных лиц, а также их письменное согласие на обработку персональных данных;
• оригиналы или заверенные копии документов, подтверждающих наличие (сведения об отсутствии) у лиц, включенных в рекомендованный список арбитров высшего юридического образования, ученой степени по специальности, и (или) опыта разрешения гражданско-правовых споров в качестве судьи;
• оригиналы или заверенные в установленном порядке копии документов и сведения об НКО и ее репутации, при которой создается ПДАУ, ее учредителях, участниках, финансовых, экономических и иных показателях деятельности НКО, ее проектах и проведенных мероприятиях;
• опись представленных документов, подписанную уполномоченным лицом.

У иностранного арбитражного учреждения перечень документов значительно короче:

• соответствующее заявление для предоставления права на осуществление функций ПДАУ,
• справка с описанием истории и деятельности иностранного арбитражного учреждения,
• выписка из реестра иностранных юрлиц соответствующей страны происхождения или иной официальный документ, подтверждающий юридический статус организации,
• правила арбитража корпоративных споров, если планируется осуществлять администрирование арбитража корпоративных споров,
• документы, подтверждающие наличие на территории России обособленного подразделения иностранного арбитражного учреждения либо организации, если оно будет осуществлять администрирование арбитража внутренних споров.

Кроме этого, в действующей редакции закона об арбитраже не предусмотрен порядок принятия решения об отказе в представлении НКО, при которой создается ПДАУ, права на осуществлении функции ПДАУ и о включении иностранного арбитражного учреждения в перечень иностранных арбитражных учреждений, содержащий указание органа, принимающего такое решение, сроки, а также порядок уведомления их о наличии такого отказа (ч. 10 ст. 44 закона об арбитраже). В новой редакции законодатель предусмотрел следующий порядок получения отказа (подп. "з" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ):

• Совет проводит заседание, по итогам которого выдает рекомендацию об отказе в предоставлении НКО, при которой создается ПДАУ, права на осуществление функций ПДАУ или отказе во включении иностранного арбитражного учреждения в перечень таких учреждений, признаваемых ПДАУ;
• в течение 15 рабочих дней с даты заседания Совета Минюст России принимает соответствующее мотивированное решение об отказе;
• после этого Минюст России уведомляет НКО или иностранное арбитражное учреждение о принятом решении в течение трех рабочих дней с даты его принятия, а также возвращает в указанный срок все поданные документы;
• полученный отказ может быть обжалован в суде.

Редакция закона об арбитраже, действующая до 29 марта 2019 года, запрещает организациям, не получившим право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, выполнять отдельные функции по администрированию арбитража, в том числе функции по назначению арбитров, разрешению вопросов об отводах и о прекращении полномочий арбитров (ч. 20 ст. 44 закона об арбитраже). Новая редакция запретила всем лицам, не получившим право на осуществление функций ПДАУ, не только выполнять отдельные функции по администрированию арбитража, но и иные действия, связанные с проведением третейского разбирательства, а также рекламировать в том числе в Интернете или публично предлагать выполнение функций по осуществлению арбитража (подп. "л" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ).

Кроме того, в числе новшеств законодатель предоставил возможность третейским судам рассматривать споры, касающиеся управления юридическим лицом, включая те, которые вытекают из корпоративных договоров, и по искам о признании недействительными сделки, совершенные юридическим лицом, на основании заключенного арбитражного соглашения между сторонами. Также он вывел отношения, связанные с деятельностью ПДАУ по администрированию арбитража, из антимонопольного регулирования (п. 3 ст. 1, подп. "б" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ).

В целях повышения роли Совета в новой редакции закона об арбитраже предусмотрено наделение его полномочиями по обобщению практики применения законодательства о третейском разбирательстве (подп. "е" п. 4 ст. 1 Закона № 531-ФЗ).

Экспертная оценка внесенных поправок

Отметим, что на стадии рассмотрения законопроекта обсуждалось отсутствие необходимости создания обособленных подразделений иностранными арбитражными учреждениями. Однако положение о них вошло в итоговый документ. Председатель Комитета Госдумы по государственному строительству и законодательству Павел Крашенинников в заключении Комитета на проект федерального закона № 350176-7 "О внесении изменений в статью 44 Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" отметил, что место принятия решения третейского суда "не привязано" к месту расположения третейского суда или постоянно действующего арбитражного учреждения. По его мнению, для администрирования арбитража в России иностранному арбитражному учреждению нет необходимости создавать здесь обособленное подразделение. Свою позицию он обосновывает тем, что место арбитража следует рассматривать как принадлежность международного арбитража к какому-либо государству с целью определения законодательства, которому подчиняется международный арбитраж и компетентный суд, где может быть обжаловано решение или подано заявление о его отмене. Таким образом, требование о создании обособленного подразделения на территории России, по оценке эксперта, создаст дополнительные барьеры на получение права на осуществление функций ПДАУ и приведет к увеличению расходов, к чему могут быть не готовы иностранные организации.

Эксперты, опрошенные ГАРАНТ.РУ, дали свою положительную оценку вступающим в силу поправкам в части уточнения и детализации требований, предъявляемых к НКО и иностранным организациям. Так, вице-президент РСПП по корпоративным отношениям и правовому обеспечению Александр Варварин отметил, что поправки направлены в основном на ограничение ненадлежащей деятельности в обход существующего закона, в том числе под видом арбитража ad hoc, а также путем искусственной привязки к иностранной юрисдикции. Он выразил надежду, что в ситуации, когда в России действуют несколько арбитражных учреждений с предъявлением высоких требований к арбитрам, в практике государственных судов возобладает "проарбитражный подход", когда они будут лучше выполнять функции по содействию и контролю в сфере арбитража. С ним согласился адвокат, председатель Московской коллегии адвокатов "Скрипка, Леонов и партнеры" Игорь Скрипка, который подчеркнул, что появление более жесткого государственного регулирования процесса создания арбитражных учреждений связано с увеличением количества третейских судов, деятельность которых не обеспечивала беспристрастное рассмотрение споров, а также равенство сторон. В свою очередь руководитель судебной практики юридической фирмы "Клифф" Дмитрий Дмитриев высказал предположение, что иностранные компании будут больше доверять обособленным подразделениям иностранных третейских судов на территории РФ, чем российским третейским судам. Однако он не увидел особых преимуществ в третейских разбирательствах, так как решения третейских судов в любом случае приводятся в исполнение арбитражными судами.

В то же время эксперты согласились не со всеми поправками, отмечая потенциальные сложности, с которыми могут столкнуться организации при применении данных норм. "Создание подразделений для администрирования споров с местом арбитража на определенной территории – уникальное явление для развитых юрисдикций", – подчеркнул юрист юридической фирмы "Борениус" Артём Берлин. Однако здесь существуют свои тонкости, так, эксперт отметил, что нужно разделять право, применимое к спорному правоотношению, и закон, регулирующий проведение арбитража. Первое определяется соглашением сторон или коллизионными нормам независимо от места арбитража. Применимый же к арбитражному разбирательству закон определяется указанием места арбитража в соглашении независимо от фактического места проведения слушания. Его дополнил ответственный администратор Российского арбитражного центра при Российском Институте современного арбитража Андрей Горленко, который указал, что концепция lex fori или "место арбитража" является юридической фикцией в международной практике. Он обратил внимание на то, что понятие "место арбитража" неидентично понятию "место проведения слушания" (ст. 20 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I "О международном коммерческом арбитраже").

В свою очередь Артём Берлин считает, что коллизия возможна в ситуации, когда фактически внутрироссийский спор (с российскими участниками, арбитром и т. п.) выводится из-под действия российского закона об арбитраже посредством определения места арбитража за границей, как это имело место в известных делах Российско-Сингапурского арбитража. Такие действия могут быть квалифицированы судом как обход закона и повлечь отказ в принудительном исполнении арбитражного решения. По мнению эксперта, российские суды не всегда применяют корректную аргументацию, ссылаясь не на недопустимость обхода закона и отсутствие у дела иностранного элемента, а на сам факт проведения слушания в России (решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 мая 2017 г. по делу № А40-219464/16-52-430). Поэтому Андрей Горленко посоветовал определить место арбитража или порядок его определения непосредственно в самом арбитражном соглашении или арбитражной оговорке, что поможет избежать трудностей с определением права, применимого для процессуальных аспектов разрешения спора.

В то же время некоторые эксперты дают негативную оценку внесенным поправкам. Так, адвокат практики разрешения споров юридической фирмы "Инфралекс" Михаил Гусев отметил, что авторитетные международные коммерческие арбитражные институты, в частности, Лондонский международный третейский суд, Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, едва ли выразят желание создавать подразделение на территории РФ. По его мнению, практика создания обособленных подразделений на территории другого государства не является широко распространенной среди международных коммерческих арбитражей. А те арбитражные институты, которые все же создадут обособленное подразделение на территории РФ, скорее всего приобретут доверие только после нескольких лет успешной и справедливой с точки зрения бизнеса практики разрешения коммерческих споров.

Артём Берлин, отвечая на вопрос ГАРАНТ.РУ о том, будут ли созданы в 2019 году новые арбитражные учреждения, пояснил, что предшествующая практика деятельности Минюста России и Совета показала сложность доведения до стадии рассмотрения обращения заявителя на заседании Совета. Поэтому практика, по его мнению, скорее пойдет по пути формирования узкого пула авторитетных учреждений, нежели на выдачу большого количества разрешений.

***

Действующая редакция закона об арбитраже не только содержала в себе ряд пробелов, таких, как отсутствие критериев и исчерпывающего перечня документов, необходимого НКО, при которой создается ПДАУ, и иностранному арбитражному учреждению или организации для предоставления права на осуществление функций ПДАУ, но и предоставила им свободу создавать арбитражные учреждения, которые не обеспечивали беспристрастное рассмотрение споров и равенство сторон. Новая редакция закона уточняет и подробно описывает порядок получения НКО и иностранными арбитражными учреждениями рекомендаций Совета и разрешения Минюста России на администрирование споров.

Эксперты выразили надежду, что те высокие требования, которые вступят в законную силу в конце марта текущего года, повысят доверие коммерческих организаций к третейским судам. Однако, по их мнению, новые правки содержат дополнительные барьеры, которые не увеличат количество иностранных третейских судов на территории России, как, например, необходимость создания обособленного подразделения и подтверждения наличия широко признанной международной репутации.